责令退赔与民事执行内容重合的处理

——兼论刑民交叉领域几个理论问题

最高法院  乔宇

一、案件基本情况

（一）民间借贷纠纷执行案基本案情

申请执行人：周敏

被执行人：葛建忠，现在监狱服刑。

周敏诉葛建忠民间借贷纠纷案，山东省莱芜市莱城区人民法院（以下简称莱城法院）于2012年10月17日作出(2012)莱城民初字第2633号民事调解书：1、葛建忠分别于2012年11月17日偿还周敏现金50万元，2012年11月25日偿还周敏现金27万元，2012年12月17日偿还周敏现金50万元，2013年1月17日偿还周敏现金50万元，2013年4月17日偿还周敏现金50万元，2013年5月17日偿还周敏现金50万元（共计277万元）；2、本案一次性处理完毕，其他事宜互不追究。因葛建忠未履行，经周敏申请，莱城法院于2012年12月19日立案执行。

案件审理期间，莱城法院诉讼保全了被执行人名下车辆和房产。进入执行程序后，根据周敏的申请，莱城法院对查封的被执行人名下部分房产进行评估拍卖。2013年7月12日，对评估房产进行第一次拍卖，竞拍人以215万元竞拍成交，但竞拍人未在指定的2013年7月24日前支付竞拍款。在第二次拍卖过程中，莱芜市公安局、莱芜市检察院分别函告莱城法院“关于葛建忠、王娟因涉嫌集资诈骗犯罪”的情况，2013年10月31日，经莱城法院审判委员会讨论，裁定对该案中止执行。

（二）刑事判决涉财产部分执行案件基本情况

2015年3月19日，山东省莱芜市中级人民法院（以下简称莱芜中院）作出(2014)莱中刑二初字第1号刑事判决，判决内容如下：葛建忠犯集资诈骗罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；王娟犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币50万元；责令葛建忠、王娟将违法所得退赔给被害人。该案退赔清单共涉及41名被害人，退赔总金额86122415元，包含周敏的277万元。因葛建忠、王娟未退赔，莱芜中院刑二庭移送执行二庭执行。2015年5月8日，莱芜中院立案执行，轮候查封被执行人名下车辆及房产。

二、最高人民法院处理意见

最高人民法院认为，民事调解书的权利义务主体、给付内容与刑事判决书责令退赔一致，案涉款项属于违法所得，应责令退赔被害人，民事调解书符合终结执行的条件。依据《民事诉讼法》第二百五十七条第（六）项规定，民事调解书应当终结执行。该民事调解书终结执行后，对刑事案件的执行已无实质影响，执行责令退赔即可保护被害人财产权利，民事调解书可不予撤销。

三、评析意见

本案请示的问题有二：一是民事调解书是否终结执行；二是民事调解书是否撤销。

（一）民事调解书是否终结执行

本案民事调解书确定的债务已被刑事判决明确判定责令被执行人退赔，民事调解书和刑事判决均对被执行人应支付申请执行人277万元款项作出认定。两者认定的事实和内容都是完全一致的。这一点对本案最终的处理结论至关重要。如果民事调解书与刑事判决依据的事实或者内容并不完全一致的话，则可能导致另外的处理结果。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条[1]、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条[2]规定，当非法集资的刑事案件已经进入侦查、起诉、审判程序时，与非法集资所涉同一事实相关的民事诉讼、民事执行程序应当让位于刑事诉讼程序，民事诉讼和执行程序应当作出不予受理、驳回起诉、中止执行等处理，由刑事诉讼程序解决被害人财产返还或者责令退赔问题。

刑法具有区别于其他部门法的特有属性，一般部门法都只是调整和保护某一方面的社会关系，而刑法所调整和保护的社会关系相当广泛。刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范，是其他法律的保障法，只要行为违法的严重程度构成犯罪，就脱离了一般部门法的调整范围，应由刑法调整。刑法具有补充性和谦抑性，当其他一般部门法不足以抑制和调整某种危害行为时，才能适用刑法。本案被执行人在客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，主观上对案涉款项具有非法占有的目的。其行为已经超出民事法律关系调整的范畴而构成集资诈骗罪，其应当承担的法律后果也应依据刑法确定，不能单纯由民法调整。在法律程序方面，应当适用刑事诉讼法及相关司法解释的规定处理涉案财产问题。

在本案民事调解书和刑事判决均对被执行人支付申请执行人277万元款项作出处理的情况下，民事调解书确定的借款事实已经构成集资诈骗罪的一部分。刑事判决也对财产处置问题作出责令退赔的裁判，该277万元款项因成为犯罪构成要件事实的组成部分，而被纳入刑法的调整范围。被执行人对此应当承担的法律责任亦为刑事责任，属于刑事法调整对象，应由刑事诉讼程序处理，即通过责令退赔支付被害人277万元。刑事退赔和民事调解书确定的内容、主体都是一致的，两者不可能同时执行，否则被执行人将因同一行为重复承担法律责任。既然本案属于刑事诉讼的范畴，民事调解书的执行已无继续进行的必要，符合终结执行的条件，可以根据《民事诉讼法》第二百五十七条第（六）项规定，裁定民事调解书终结执行。

（二）民事调解书是否撤销

首先，裁定终结执行并不意味着必须要撤销执行依据。《民事诉讼法》第二百五十七条关于终结执行的条款，并没有规定裁定终结执行的同时还要撤销执行依据，裁定终结执行和执行依据的撤销属于两个不同的法律问题。裁定终结执行与撤销执行依据并无本质联系。本案刑事判决是在民事调解书生效之后作出的，民事调解书不撤销也没有影响刑事案件的定罪量刑，被执行人的集资诈骗数额并没有核减，民事调解书的存在没有影响刑事判决的作出。对民事调解书裁定终结执行后，法院只需执行责令退赔即可保障刑事被害人（民事申请执行人）的财产权利，即使该民事调解书不撤销，也不影响刑事退赔的执行。

其次，本案民事调解书是在刑事诉讼程序启动前就已经作出，当时刑事诉讼并没有启动，而是在民事调解书生效并进入执行程序后才启动刑事诉讼程序。在刑事诉讼有确定结论前，民事调解书已经对被执行人应支付申请执行人277万元款项作出处理，而且刑事判决责令退赔的内容也是责令被执行人向申请执行人退还该277万元款项。对于这种情况，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》并没有对已经生效的民事执行依据如何处理作出明确规定。撤销民事调解书并没有明确的法律依据。况且，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”因此，民间借贷合同的法律效力未必当然就被否定。撤销民事调解书目前还缺乏明确的法律规定。

再次，民事调解书是否撤销，不属于执行程序的处理范围，应通过审判监督程序解决，适用审判监督的法律规定。执行程序不能对执行依据本身是否正确进行评判，评判乃至撤销作为执行依据的民事调解书超出执行权范围。不论本案民事调解书是否正确，都不能由执行机构在执行程序中予以撤销。就本案而言，裁定终结执行民事调解书，通过责令退赔保护被害人财产权，就可以解决执行程序的问题。裁定终结执行即可使民事调解书丧失执行力，最终不影响案件整体处理。至于民事调解书本身是否正确合法，应当根据民事诉讼法有关调解书再审的规定处理，行为构成犯罪并不当然成为启动审判监督程序撤销民事调解书的依据。 

再如，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条规定，在被执行人财产不足以支付其同时承担的刑事责任和民事责任时，退赔被害人的损失先于其他民事债务执行，但人身损害赔偿中的医疗费用，以及债权人对执行标的依法享有并主张优先受偿权的情形除外。这一规定又体现了责令退赔先于部分民事债务执行的立场。如果严格按照《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条确定的顺位，本案执行责令退赔将使被害人财产权获得先于其他普通民事债权的优先顺位，对被害人财产权利保护更为有利。但是，对于非法集资类犯罪[8]责令退赔是否先于普通民事债权执行一直存在争议[9]，实践中也存在将两者按比例平等受偿的做法。