备注：此为成都仲裁委员会评选的2024年度十二个典型案例之一。
【首席仲裁员：蒲杰，仲裁员：韩重亮、孙晓泓】
裁决要旨：
1. 仲裁庭基于部分事实已查清、部分争议需鉴定的实际情况，为提升审理效率，维护施工人的合法权益，就可裁决事项作出先行裁决，对于尚未查清的质量问题及相关维修费用，仲裁庭暂从应付工程款中扣留相应金额，待鉴定或进一步审理后作最终处理，体现程序公平与实体权利保障的平衡。
2. 发包人委托第三方出具的造价审核报告及双方共同签署的结算文件，应作为认定工程造价的依据。发包人单方以“仅为维稳”或需要“二审审核”为由主张推翻已确认结算，缺乏证据支持，不予采信。
3．质保金的功能在于保障工程质量维修，不具有一般债务的加速到期属性，除非符合法定或约定解除条件。承包人主张因发包人的母公司出现债务逾期而要求质保金加速到期，属于不当行使不安抗辩权，不予支持。
4．双方约定可将工程款转为借款，但承包人最终以工程款主张权利，仲裁庭尊重其选择，认定基础法律关系仍为施工合同，不影响工程款性质及优先受偿权的行使。
5．优先受偿权范围包括工程价款及属于工程造价的索赔费用（如抢工、停工损失），但不包括利息、违约金等违约损失。同时，对于未完工但可折价、拍卖的工程，承包人仍可就其施工部分行使优先权。
6．对于《中华人民共和国民法典》施行前约定的垫资利息，依当时法律认定有效；施行后若约定利率过高，参照最高法院相关司法解释精神酌情调低，以平衡双方利益，体现公平原则。
7．工程虽已竣工验收或承包人已退场，若发包人能证明存在施工质量缺陷，承包人仍应承担修复或赔偿责任，不以是否在质保期内或是否仍在施工为限。
8．股东出具《承诺函》明确按持股比例对发包人债务承担“连带支付责任”，未明确为“保证”，按照“债务加入”认定其直接承担连带支付责任，不受《中华人民共和国公司法》（2018修订）第十六条担保程序限制。
9．合同未明确约定工程质量违约金的具体比例，发包人主张按工程总价10％支付违约金缺乏依据，应通过证明实际损失请求赔偿。
一、基本事实
(一)主合同缔约
2018年5月,腾冲××作为招标人、云南××招标咨询有限公司作为招标代理机构发布《腾冲××双创冰雪小镇住宅区设计施工一体化项目招标文件》,对总建筑面积272,333平方米的腾冲××双创冰雪小镇住宅区进行公开招标。招标文件中与本案争议有关的内容主要包括:(1)第四章“合同条款及格式”下方有文字“本合同仅供参考,最终以双方签订合同为准”。(2)第四章“合同条款及格式”第三部分“建设工程施工合同”第三节“专用条款”11.5.3条约定,“本合同约定的节点工期到±0.00和总承包竣工验收的工期如达不到要求,发生延误的一次性处以50万元的违约金,同时每延误一天处以2万元的违约金,并累计计算。其余的节点工期达不到要求的一次性处以20万元的违约金,除违约金外,承包人还须承担因工期延误给发包人造成的损失,此违约金的支付并不能解除承包人应完成工程的责任或本合同规定的其他责任,或发包人有权将未完成项目重新发包,由此发生的费用由发包人书面告知承包人,无需征得承包人认可,并按此费用的1.2倍从承包工程款中扣除。”(3)第四章“合同条款及格式”第三部分“建设工程施工合同”第三节“专用条款”22.1.2之(3)约定:“因承包人原因导致工程质量不符合合同要求的,承包人必须无条件整改,直至合格,并承担因此产生的一切费用,工期不予顺延;同时,承包人向发包人支付合同总价10%的违约金;在监理人指定的期内未完成整改的,发包人有权解除合同。”
2018年7月18日,腾冲××作为发包人与××集团公司和昆明市××股份有限公司作为承包人签订《总承包合同》。《总承包合同》由合同协议书、联合体协议书、设计专用合同条款及附件、通用合同条款、专用合同条款、廉洁协议书和工程质量保修书组成。
其中,合同协议书对设计承包范围和施工承包范围、合同工期、质量标准、合同价格及价格形式等做了约定。专用合同条款1.4条约定:本合同文件组成及优先顺序为:1)本合同协议书；2)中标通知书；3)专用条款及其附件或补充协议；4)通用条款;5)承包人投标文件及其附件；6)招标文件(含答疑纪要);7)技术标准、规范及有关技术文件；8)施工图纸；9)工程报价单或预算书。专用合同条款约定:(1)工程质量标准:按国家相关规范及标准要求及《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2013,各项工程质量全部达到合格,功能性检测满足规范要求,观感质量评定等级达到“好”以上(即工程观感质量按《建筑工程施工质量评价标准》(GB/T50375-2006)评定得分达到85%以上)。(2)开竣工日期:暂定开工日期为2018年7月15日(以总监理工程师发布开工令为准),暂定竣工日期为2020年12月31日(以整体建设工程竣工验收合格为竣工日),合同总工期:开工之日起至竣工验收合格之日止,总工期约600日历天。(3)付款周期:按月核量计价,分批次验收、结算;施工过程中的计量和支付的月度产值应该为施工图预算对应内容。进度款支付比例为月核定产值的70%,竣工验收付至批次产值的80%,竣工验收资料及结算资料交付发包人后10日内付至85%,结算完付至结算款的97%,剩余3%作为质保金。(4)发包人审批竣工结算的期限:承包人应把分批次验收的项目完整的竣工图、竣工结算书及其他竣工结算资料(以发包人要求和需求为准)分别组卷分批次送发包人审核,发包人在收到齐备、完整、正确的纸质版签字盖章齐全资料后的90个工作日内审核完毕。如发包人要求承包人补充、完善资料,承包人应及时配合补充完整,造成的审计时间相应顺延。对结算金额有异议的,交由双方认可的第三方造价咨询机构审计或复核。(5)缺陷责任期:分期分批通过竣工验收之日起24个月。(6)质量保证金:双方认可的工程审计结算总价的3%为质量保证金,在分期分批通过竣工验收之日起24个月后10日内无息退还。(7)保修责任:分部分项通过竣工验收之日起24个月,但不得低于法定最低保修年限。(8)因合同及合同有关事项发生的争议,向项目所在地人民法院起诉。
《工程质量保修书》第二条约定,双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定,约定本工程的质量保修期如下:(1)地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限;(2)防水工程防渗漏为5年;(3)装修工程为2年;(4)电气管线、给排水管道安装工程为2年;(5)道路等配套工程为2年;(6)乔木2年、其它绿化1年;(7)其他项目质量保修期限按国家建设部,省、市建设行政主管部门文件规定。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。第三条约定,属于质量保修范围、内容的项目,承包人应当在接到质量保修通知之日起7天内派人质量保修。承包人不在约定期限内派人质量保修的,发包人可以委托他人修理,发生的费用从剩余款项中扣除。对于涉及结构安全的质量问题,应当立即向当地行政主管部门报告,采取安全防范措施:由原设计单位或具有相应资质等级有设计单位提出质量保修方案,承包人实施质量保修。质量保修完成后,由发包人组织验收。质量保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。
2018年7月19日,腾冲××作为甲方与××集团公司作为乙方签订补充协议(二),对《总承包合同》中“专用合同条款及附件”中关于工程款支付约定进行补充和完善,具体内容包括:(1)进度款审核和支付:发包人因短期资金紧缺需要承包人以人民币1.5亿元(承包人实施总额的15%)为限给与垫资施工。承包人同意按照累计完成核定产值计算垫资不超过人民币1.5亿元(承包人实施总额的15%),垫资款按年利息8%计算资金占用费(计息周期以累计核定产值达到0.5亿元为第一个计息周期的节点,次月1号开始计息,以此类推)。(2)垫资款的归还:①发包人在承包人累计核定产值达到1.5亿元后的次月按照总承包合同约定,向承包人正常进度付款。②承包人垫资部分累计产值达到1.5亿元后的第四个月的1日为首次还款的起点,垫资本金分四次还款,每次还款金额为累计完成垫资额的70%×25%加对应的利息。第一次还款于累计产值达到1.5亿元后的第四个月的1日;第二次还款于累计产值达到1.5亿元后的第六个月的1日;第三次还款于累计产值达到1.5亿元后的第八个月的1日;第四次还款于累计产值达到1.5亿元后的第十个月的1日;每次支付当期本息后,计息基数相应调减。③甲方可提前归还垫资,承包人不得以任何理由拒绝。(3)还款担保措施:××科技城、云南××在发包人与承包人签订施工总承包合同时按照本补充协议的附件一出具承诺函,发包人负责完善其手续。发包人在提供附件一承诺函后,承包人同意接受前述垫资条款。(4)逾期付款违约责任:发包人逾期付款,发包人应付承包人款项视为对承包人借款,如逾期2个月未支付承包人款项,则按中国人民银行5年期贷款基准利率的1.5倍支付利息,同时承包人有权停止施工,如逾期4个月未向承包人支付款项,则按中国人民银行5年期贷款基准利率的2倍支付利息,同时承包人有权解除合同。
2018年7月20日,云南××、建安××和保山××向××集团公司出具《承诺函》,主要内容：若腾冲××未按照总承包合同及相关补充协议约定时间及金额支付工程款及垫资款,将在应付而未付之日对前述欠款按如下支付比例与腾冲××共同承担支付责任,并赔偿延期付款造成的一切损失,本承诺函至前述合同全部履行完毕后失效。该《承诺函》下方云南××落款处注明“支付比例51%”,××建安落款处注明“支付比例20%”,保山××落款处注明“支付比例29%”。
2018年8月22日,腾冲××向××集团公司出具《工作联系函》,载明：根据《腾冲××双创冰雪小镇前期实施协议》3.9.1条及《住宅区合同补充协议一》12.1条约定,涉案项目土石方由发包人指定××恒诚公司分包,由××集团公司与其签订施工合同,纳入总包管理范围。相关款项由腾冲××公司审定后支付至××集团账户,由××集团公司拨付给××恒诚,××恒诚公司向××集团公司支付结算金额2%作为总包管理费。2018年11月21日,腾冲××向××集团公司出具《关于腾冲××双创冰雪小镇住宅区土石方工程进度款支付事宜》,载明:××恒诚于2017年8月进场施工,前期实施部分是场地树桩及建筑用地红线围墙施工,该部分分项工程已由腾冲××公司和××恒诚提前办理结算,结算金额为4,226,873.06元,该部分结算金额纳入总包管理范畴；腾冲××公司已将该金额付至××集团账户,请××集团公司支付给××恒诚公司,超过该结算产值的土石方进度产值按合同约定的支付条件进行支付。
2020年5月29日,腾冲××公司作为甲方与××集团公司作为乙方签订补充协议(三),主要约定：(1)原合同中合院C1-C3、C5-C11、K1-K3、K5-13、K15-22#楼，叠墅F1-F3、F5-11、N1-N3、N5-N9#楼，幼儿园，小高层M15-M20-1#楼及相应地下室和周边道路(三标段)未实施部分,乙方同意不再实施;原约定的住宅精装修工程、绿化园林景观工程从乙方施工范围内取消,乙方不再实施。(2)结算:①乙方已完成三标段部分建筑的主体结构施工及部分建筑的砖砌体施工,并已完成地基与基础、主体结构分部分项(实体)工程验收(具体完成工作以双方签认的结算进度确认为准),尚未进行单位工程竣工验收,甲乙双方于本协议签订后,将双方签署的“结算进度确认”作为三标段结算的依据之一;②本协议签订后甲乙双方共同配合按照原合同(指总承包合同)的约定完成三标段已实施部分的结算(土石方工程不含在本次结算范围内),结算计价方式按照原合同约定的计算方式进行。结算包括设计变更、签证、施工过程中停工及赶工费用、材料调差等的结算。(3)移交:①本协议签订后三日内由甲方组织、乙方配合,质监部门、五方责任主体单位对已完成部分验收。②关于施工现场移交,甲乙双方按照分区域移交的原则,在甲乙双方完成分区域形象进度的确认后,该片区域立即移交甲方,移交后甲方有权随时委托第三方施工单位进场施工。关于资料移交,由乙方负责完善施工期间的工程档案资料。完工部分验收后15日内,由乙方统一将档案资料移交给甲方,乙方档案资料须符合城建档案馆的相关要求,涉及甲方、设计、监理等配合事项由乙方书面告知后甲方负责催促协调。关于现场剩余材料、周转材料及设施的移交,本协议签订后三日内,由甲乙双方共同将三标段范围内剩余材料、周转材料及设施进行清点,清点后剩余材料以市场价值、周转材料和设施以折旧或摊销后剩余价值计算,由甲方统一收购后交后续施工单位,收购价款由甲方随工程款同比例支付,现场材料从双方清点完毕后7日内移交甲方。(4)付款方式:①三标段剩余未付尾款。在按照本协议验收后付至累计审核完成产值的80%;在三标段全部档案资料及结算资料交付(非乙方原因延迟交付且乙方书面告知的视为已交付)发包人后10日内付至累计审核完成产值的85%;结算完付至结算款的97%,剩余3%作为质保金,质保金按照本协议约定验收合格之日起24个月后10日内无息支付。②为确保农民工、机械和材料供应商的合法权益,甲方有权要求乙方开具委托支付函(注:委托支付函须注明支付单位的名称、账户信息、金额),委托支付金额从乙方应得工程款内直接扣除。③乙方已施工完成的三标段建筑内容,质量保修期起算时间从经质监部门、五方责任主体单位对已完成部分验收合格之日起执行,质保金在缺陷责任期24个月满后一次性无息支付,乙方施工的三标段基础设施工程、房屋建筑地基基础工程和主体结构工程的质保期限按国家法律法规执行。(5)验收:三标段未施工部分从乙方施工范围内取消后,乙方有义务完善三标段的已完工程验收工作,乙方对已施工完成部分承担法律法规及原合同约定的相关总承包单位的施工质量等责任。(6)违约责任:①甲乙双方互不追究因本次调整施工范围及后续可能造成的交房违约责任,但因已完工的重大施工质量问题除外。②本协议第一条约定变更范围以外乙方应实施的工程,双方仍按原合同确定及承担违约责任。(7)本协议生效后,即成为原合同不可分割的组成部分,与原合同具有同等的法律效力。除本协议中明确修改的条款之外,原合同的其余部分应完全继续有效。本协议与原合同有相互冲突时,以本协议为准。
2020年8月26日,腾冲××公司作为甲方与××集团公司作为乙方签订补充协议(四)。“鉴于”部分明确,截至目前甲方未能及时按照总承包合同、补充协议的约定支付款项。正文部分主要约定:(1)利息计算:①截止2020年1月31日甲方累计核定的进度产值383,885,772.96元(不含3%的质保金及土石方工程产值),扣除甲方已支付的工程款219,993,877.91元(该工程款包含已委托甲方代为支付的劳务款9,000,000元,以及甲方代为支付水电费1,302,361.77元)为基数即163,891,895.05元,自2020年2月10日起至2021年7月31日止计息(第一条第1款)。②2020年3月及以后的进度产值以经甲方审核的每月完成产值(不含3%的质保金)为基数,自核定完成(含视为核定完成)次日起至2021年7月31日止计息(第一条第2款)。③前述①②款计息利率由原协议“第三部分专用条款及附件”“12.4工程进度款支付”“12.4.4.进度款审核和支付”约定的年利率8%调整为10%(第一条第3款)。④乙方报送月进度产值的期限为每月25日前,监理单位及甲方应在乙方报送月进度产值之日起15天内审核完毕,如期满甲方未回复审核结果,则自乙方报送之日起第16天,视为甲方对乙方报送的月进度产值无异议,以乙方报送的月进度产值为基数计取前述利息(第一条第4款)。⑤截至2020年2月9日,甲方因未能及时按照原合同、原协议的约定向乙方支付进度款,已产生利息151,258.74元;截至2020年4月17日,甲方因未能及时按照原合同、原协议的约定向乙方支付垫资款,已产生利息7,338,756.72元。前述利息共计7,490,015.46元,甲方已按补充协议二支付给乙方的垫资款利息6,849,178.22元,剩余利息640,837.24元,甲方应于本协议签订后1个月内支付给乙方(第一条第5款)。(2)竣工验收、结算:①原合同和原协议中关于分批次竣工验收、分批结算的原则不变,乙方合同范围内施工内容实施完毕后,同时乙方提交相关验收资料后甲方应组织乙方、勘察、设计和监理单位进行竣工验收,如非乙方原因及不可抗力原因,甲方未在乙方提交送达的竣工验收申请报告42天内完成竣工验收,或完成竣工验收不予签发工程接收证书的,乙方提交送达竣工验收申请报告的日期即为项目竣工验收合格之日。②承包人在项目竣工验收合格后30日内提交竣工结算资料,发包人收到齐备、完整、正确的纸质版签字盖章齐全资料后90个工作日内完成结算审核。③计划竣工验收时间:2021年2月28日。(3)付款方式:①甲方应在2021年7月31日前向乙方支付至结算价款的97%及按照本协议第一条约定计取的全部利息,结算款的3%为质保金。如甲方在2021年7月31日前未结算完毕,则甲方暂按甲方累计核定产值的97%向乙方支付,结算完成后,多退少补、利息相应调整。如因乙方原因造成竣工验收时间、结算时间滞后,支付时间顺延,顺延期间不计息(第三条第1款)。②工程因甲方原因停、缓建的,自停、缓建之日起7个工作日内乙方向甲方报送已完进度产值,甲方应在乙方报送已完进度产值之日起15天内审核完毕,如期满甲方未回复审核结果,则自乙方报送之日起第16天,视为甲方对乙方报送的已完进度产值无异议,并在7个工作日内,暂按已完进度产值的97%向乙方支付工程款及按本协议第一条约定应计算的利息,结算完成后多退少补、利息相应调整。如甲方逾期付款,则按本协议第五条执行。③甲方若提前支付,提前支付的价款利息计算至甲方实际支付之日止。④甲方就原合同、原协议和本协议的履行,出具××科技城承担连带支付责任的承诺函。⑤本协议第一条1款、2款和第三条1款中的2021年7月31日为计划竣工验收时间之日起5个月,若实际竣工日期比计划竣工日期提前或因乙方原因延迟,则该时间相应提前或者迟延(第三条第6款)。(6)逾期付款责任:①若甲方未能按照本协议第一条和第三条约定时间支付乙方工程款及利息,则本协议第一条或第三条约定的所有款项均视为已到付款期,但乙方原因及不可抗力因素除外(第五条第1款)。②甲方逾期付款在三个月以内的,从本协议第一条或第三条约定应付未付之日起,按年利率12%向乙方支付利息;甲方逾期付款超过(含)三个月的,从本协议第一条或第三条约定应付未付之日起按年利率15%向乙方支付利息(第五条第2款);③从本协议第一条或第三条约定应付未付之日起,乙方有权随时将工程欠款本息转为甲方对乙方借款,自乙方向甲方送达“工程款本息转为借款”的书面通知之日起,工程款本息即视为甲方对乙方借款,乙方可随时主张还款,借款利息仍按前述逾期付款利率规则执行,即从借款应付未付之日起,按年利率12%向乙方支付利息;借款逾期付款超过(含)三个月的,从应付未付之日起按年利率15%向乙方支付利息,同时乙方有权解除合同(第五条第3款)。(7)其他:①本协议作为原合同、原协议的重要补充,与原合同、原协议存在冲突的条款,以本协议约定为准(第六条第2款)。甲方或者乙方单方出具并经对方认可的承诺,亦构成本协议的组成部分。其他未尽事宜,除双方另行达成补充协议,否则继续按原合同、原协议执行。②本协议自双方签字、盖章并××科技城出具承担连带支付责任的承诺函之日起生效,至双方权利、义务履行完毕之日起失效。③本协议未尽事宜由双方另行协商解决,协商不成任何一方可向成都仲裁委员会申请仲裁(第六条第4款)。
2020年6月30日,云南××、××建安、保山××向××集团公司出具《确认函》,确认已于2018年7月20日向××集团公司出具了《承诺函》,按各自对腾冲××的持股比例承担连带支付责任；因前述《承诺函》出具后,腾冲××公司与××集团公司达成补充协议四,确认2018年7月20日向××集团公司出具的《承诺函》持续有效,且连带支付责任的效力及于补充协议四和前述承诺函;因本确认函履行发生争议,同意由成都仲裁委员会仲裁裁决。该《确认函》下方云南××公司落款处注明“支付比例51%”,××建安公司落款处注明“支付比例20%”,保山××公司落款处注明“支付比例29%”。
2020年6月30日,××科技城公司向××集团公司出具《承诺函》,载明:(1)我公司对腾冲××公司履行已与你公司签订的总包合同、相关补充协议以及后续将与你公司签订的补充协议、出具的有关文件项下的所有支付义务承担连带支付责任,承担连带支付责任的限额为人民币40,000万元;(2)连带责任保证期间为自本承诺函生效之日起至腾冲××主债务履行期届满之日起二年;③本次担保已经××科技城股东会决议通过,依法有效(附:股东会决议)。④因主债权履行或本承诺函履行发生争议,同意由成都仲裁委员会仲裁裁决。该《承诺函》后附××科技城盖章的《××科技城有限公司2020年第十次临时股东会决议(二0二0年七月日)》载明:××科技城公司召开2020年第十次股东会,应到股东1人、实到股东一人,会议审议通过了关于××科技城就腾冲××公司4亿元工程款向××集团提供担保的议案,形成如下决议:(1)同意××科技城对腾冲××履行前述总包合同、相关补充协议以及后续将与××集团签订的补充协议、出具的有关文件项下的所有支付义务承担连带支付责任。承担连带支付责任的限额为人民币肆亿元。(2)同意工程垫资款年化利率按照10%计算,计算基数:已完工产值扣除已经支付的工程款金额,腾冲××公司根据项目整体销售情况,在2021年6月30日前完成工程款的支付。(3)××科技城公司承担连带责任保证期间为:腾冲××与××集团约定主债务履行届满之日起二年。(4)同意因主债权或承诺函履行发生争议,同意由成都市仲裁委员会仲裁裁决,等。
(二)施工及验收
2019年4月23日,腾冲××公司、××集团公司与勘察单位、设计单位、监理单位签署《地基验槽检查记录》,载明验槽部位为M20栋基础基槽。
2019年12月13日,腾冲××公司出具项目A区一期的《工程竣工验收报告》,载明:该工程开工时间为2018年8月10日,竣工时间为2019年12月13日,结算总价8,124万元等,“同意竣工验收”。2020年9月30日,腾冲××公司出具项目A区二期的《工程竣工验收报告》,载明:该工程开工时间为2019年6月10日,竣工时间为2020年9月30日,结算总价3,278.54万元等,“同意竣工验收”。
2021年5月26日,腾冲××公司作为甲方(代表陈××等)与××集团公司作为乙方(代表李××)签订《会议纪要》。该纪要载明的与本案争议有关的主要内容是:(1)BC区乙方已按精装修图纸施工部分水电工程,现精装单位进场后正重新按精装修修改图纸改线布管,为避免交叉施工污染,后续室内未实施部分的布管穿线及开关面板工作乙方不再实施,双方做好交接记录后由甲方安排精装单位实施,乙方已按精装修图纸施工部分水电工程甲乙双方按照施工图计入结算中。(2)BC区铝合金门窗因样品未定及价格争议,现确定铝合金门窗工程乙方不再实施,由甲方另行委托施工单位进行施工。在甲方另行委托的施工单位配合的前提下,乙方仅配合进行资料归档、验收工作,乙方不承担质量、安全、进度、保修等方面的责任,BC区铝合金门窗工程不纳入乙方结算中。(3)BCD区道路面层沥青工程及道路路灯,甲方提出为避免后续景观单位和精装修单位施工造成污染,保证项目整体品质,BC区道路面层沥青工程及道路路灯待景观单位和精装修单位施工完成后乙方再实施,此部分工作不影响乙方验收及结算报送,该部分结算金额在结算内单独统计,乙方完成相关工作并达到验收合格标准后根据施工图、实际完成工程量确认最终金额。(4)D区护窗栏杆甲方现已明确材质做法,因此部分订货及施工周期需30天,乙方6月30日前全部实施完成,此部分工作不影响结算报送。该部分结算金额在结算内单独统计,乙方完成相关工作并达到验收合格标准后根据施工图、实际完成工程量确认最终金额。(5)D区乙方已按精装修图纸施工部分水电工程,甲方提出为避免精装施工污染,D区开关面板待精装修单位工作内容完成后,乙方再进行实施。此部分工作不影响乙方验收及结算报送,乙方已按精装修图纸施工部分水电工程及后续需要施工的开关面板工作甲乙双方按现场已确认深化图纸办理结算,开关面板部分结算金额在结算内单独统计,乙方完成相关工作并达到验收合格标准后根据施工图、实际完成工程量确认最终金额。(6)除以上1-9条工作内容外,乙方应于2021年6月15日前完成合同施工内容,达到验收条件。(7)乙方于2021年6月15日前完成合同施工内容,达到验收条件后应于2021年6月15日组织验收,验收完成后乙方可报送结算。未实施完成部分甲方不审核产值,待完成后计入产值并按照双方签订的补充协议四的约定计息。若因非乙方原因未完成验收,可同步报送结算。(8)关于D区地下室渗漏水问题,由乙方于一周内统计相关部位,6月15日前整改完毕,否则影响人防验收及竣工验收,等。
2021年7月23日,腾冲××公司、××集团公司与勘察单位、设计单位、监理单位签署项目BC区的竣工验收备案表,各方签署“同意验收”的意见,并于2021年8月30日在腾冲市住房和城乡建设局完成备案。2021年10月30日,腾冲××、××集团与勘察单位、设计单位、监理单位签署《工程竣工验收证明书》,载明:验收内容为D区【M1(123)˜M3(125)、M5(126)˜M13(134)、地下室1-24/J-AU轴】共13栋单体工程,验收结论为“合格”;“遗留问题及解决方案”为空白,还载明该工程于2019年3月18日开工,2021年10月30日竣工。
在仲裁过程中，××集团提交情况说明，主张其施工范围具体如下：A区一期A1-A3、A5-A13、B1-B3、B5-B13、B15-B23、B25-B33合计42栋房屋，A区二期C1-C3、C5-C11合计10栋房屋，B1C1区E1-E3、E5-E13、E15-E22、D1-D3、D5-D8、D9-1、D9-2、D10-D13合计33栋房屋，B2C2区K1-K3、K5-K13、K15-K22、F1-F3、F5-F11、N1-N3、N5-N8合计37栋房屋，D区M1-M3、M5-M13、M15及地下室、M17-20栋房屋，上述施工范围中既有完成基础、主体结构、门窗、水电安装工程，也有在施工未完成的情况下中途退场的。仲裁庭将××集团公司的情况说明寄送给腾冲××公司进行质证，腾冲××公司提交了书面意见，未对××集团公司主张的施工范围提出异议。对此，仲裁庭确认××集团公司的施工范围如下：A区一期A1-A3、A5-A13、B1-B3、B5-B13、B15-B23、B25-B33合计42栋房屋，A区二期C1-C3、C5-C11合计10栋房屋，B1C1区E1-E3、E5-E13、E15-E22、D1-D3、D5-D8、D9-1、D9-2、D10-D13合计33栋房屋，B2C2区K1-K3、K5-K13、K15-K22、F1-F3、F5-F11、N1-N3、N5-N8合计37栋房屋，D区M1-M3、M5-M13、M15及地下室、M17-20栋房屋。
(三)工期
2020年2月13日,××集团公司提交《工程联系单》,以新冠肺炎疫情影响为由申请工期顺延,并提出停窝工损失应由双方分担。同年2月14日,监理单位签署“建议工期予以顺延,请建设单位确认”的意见。
2021年12月3日,腾冲××公司作为甲方、××集团公司作为乙方与监理单位达成《会议纪要》,除了载明BCD区已完成竣工验收外,还载明甲乙双方达成一致意见,因多种原因导致项目无法按补充协议四计划竣工验收时间完成竣工验收,现项目工期调整至项目实际通过竣工验收时间。甲乙双方的责权利另行协商处理。
(四)已付和代付款
1.关于已付进度款和利息
基于双方的一致确认,仲裁庭认定腾冲××公司已向××集团公司支付了工程进度款218,691,516.14元(不含已付土石方工程款31,735,740.74元)。补充协议(四)第一条第5款约定腾冲××公司应支付的垫资利息7,490,015.46元已支付完毕。
2.关于代付款
(1)代付水电费
仲裁庭查明：在2022年2月之前,涉案项目在施工中产生的水费和电费均有××集团相关人员填表、项目经理签名并加盖项目经理部印章。该部分水电费金额为1,678,619.41元。
(2)代付民工工资
仲裁庭查明：①2020年1月19日,××集团公司向腾冲××公司出具《付款委托书》,载明：其委托腾冲××支付给力××公司的银行账户。在仲裁过程中,××集团公司确认腾冲××公司已向力××公司支付劳务费9,000,000元。②××集团提交的《建设项目组织机构管理人员变更申请登记表》载明,2019年1月5日,××集团公司申请将原项目经理张××变更为万××,监理单位和腾冲××于当年1月12日签署“同意变更”的意见。③2020年9月21日,万××与腾冲××公司工作人员陈××在微信中说：“目前三标结算金额8731万元,××集团公司已支付6766万元（不含启迪代付未委托的395万元）,未支付1063万元,还剩902万元,扣除代付未委托的395万元,结余507万元。”2021年7月19日,陈××在微信中催问××集团公司的唐公司：“还有我们将近400万的委托付款手续”。故,仲裁庭认定,腾冲××公司代××集团公司支付了民工工资12,955,221元（其中9,000,000元代付款已计入前述认定的腾冲××公司已向××集团公司支付的工程进度款218,691,516.14元中）。
(五)结算
2021年7月2日,国融××工程管理(云南)有限公司出具《腾冲××双创冰雪小镇住宅区设计施工一体化项目补充协议三范围(不含土方、桩基工程)及索赔部分结算审核报告》,主要载明:补充协议三的工程(不含土方、桩基工程)移交后,施工单位编制了工程结算报送报审资料、索赔资料及现场收方记录等报送建设单位,建设单位委托国融××公司进行审核,审核结果为:审定工程造价105,041,607.47元。报告还载明,本报告所附审核书须经审核单位、建设单位和施工单位共同签章认可才能作为结算依据。同日,腾冲××公司、××集团公司和国融××公司签署《建设项目工程结算审核定案表》《工程结算审核书》《工程结算审核汇总表》,载明:补充协议三范围(不含土石方、桩基工程)及索赔部分审定结算金额为105,041,607.47元,其中,索赔金额12,987,211.24元。
2022年1月25日,国融××公司出具《腾冲××双创冰雪小镇住宅区设计施工一体化项目A1区、B1区、C1区、D区M1˜M13栋及ABCD区桩基工程结算审核报告》,主要载明:A1区、B1C1区和D区M1˜M13栋及ABCD区桩基工程移交后,施工单位编制了工程结算报送报审资料、索赔资料及现场收方记录等报送建设单位,建设单位委托国融××公司进行审核,国融××公司对报审结算中的工程量进行了逐项复核计量,审核结果为:审定工程造价506,409,609.06元,其中,A1区工程报审金额为93,578,332.1元、审定金额为78,752,886.47元,B1C1区工程报审金额为77,751,151.35元、审定金额为70,481,718.28元,D区工程报审金额为368,516,932.7元、审定金额为328,261,192.42元,ABCD区桩基工程（含D区基坑支护）报审金额32,495,053.51元、审定金额为28,913,811.89元。报告还载明,本报告所附审核书须经审核单位、建设单位和施工单位共同签章认可才能作为结算依据。工期延误、税率调整、其他奖励、罚款若有发生,均由委托单位在结算款支付时予以处理,本次审核未做处理。同年1月27日,腾冲××公司、××集团公司和国融××公司签订《工程结算审核书》《建设项目工程结算审核定案表》《工程结算审核汇总表》确认:A1区的工程造价结算金额为78,752,886.47元,B1C1区的工程造价结算金额为70,481,718.28元,D区的工程造价结算金额为328,261,192.42元。
2022年12月22日,腾冲××的工作人员通过微信告知××集团公司的工作人员李××,M15-M19栋的后续施工单位对之前几方确认的形象进度提出再次复核要求,可能会出现当时多算或者少算的情况,希望××集团公司派人参加复核,并于2023年4月7日要求××集团公司与二审单位对接二审,××集团公司工作人员李××回复:结算已办理完成,且已申请仲裁,最终以仲裁结果为准。
除此之外,仲裁庭对××集团公司2020年3月份及之后的产值认定如下:2020年7月27日,腾冲××公司确认2020年3月的产值为1,109,888元,2020年4月的产值为5,046,314.02元,2020年5月的产值6,352,332.26元。同年9月22日,腾冲××公司确认2020年6月、7月分别产值为10,013,481.47元、18,814,608.55元。同年11月17日,腾冲××公司确认2020年3月补报三标段产值19,942,812.09元[即2020年3月份产值共计21,052,700.09元(1,109,888元+19,942,812.09元)],并确认2020年10月产值为9,967,632.15元。2020年12月24日,腾冲××确认2020年11月产值为53,023,423.77元。2021年1月20日,腾冲××确认2020年12月产值为27,741,865.42元。2021年7月14日,腾冲××公司确认2021年5月产值为29,602,256.2元。2021年11月18日,腾冲××公司确认2021年9月产值为28,917,545.59元(31,887,441.61元-2,969,896.02元)。
2023年3月31日,国融××公司向腾冲××公司出具《腾冲××双创冰雪小镇住宅区项目-××集团公司(总承包)结算审核情况》,主要载明：“在核对过程中发现有较大一部分资料缺失,施工单位解释系由于项目时间跨度较长且中间发生多次停工导致,表示在结算审核过程中将及时与甲方对接补齐相关资料……我司积极组织人员进行了结算审核,于2022年1月下旬基本已完成资料齐全部分的结算核对工作,但施工方并未在此期间向我司补充过任何缺失资料,我司遂将此情况及时与甲方进行了沟通,甲方考虑到当时春节维稳,表示此部份先暂时计入结算金额,待后期根据施工单位补充资料的情况再做调整,如部分被二审审减的金额不作为我公司的审核误差考虑范围；后我司一直在等待施工方补充缺失资料,截止2022年7月初,施工单位在后来的半年中,都未向我司提交任何补充资料,直至我司接到建设单位通知,要求将现有结算资料移交给二审单位……”,国融××公司并在该文件中列出了21项缺失资料。
2023年4月3日,云南××建设工程有限公司向腾冲××出具《腾冲××公司双创冰雪小镇住宅区设计一体化项目总承包工程结算复审(初步审核意见)》,载明：“我公司组织相关工程造价专业人员进行资料分析、查证、工程量及计价文件复核计算,其中审核资料由贵公司提供,并对其真实性、合法性、完整性负责,我公司的责任是依据有关结算资料进行审核并提出审核意见”,审核结果为：送审金额611,451,216.53元,审核金额525,730,554.37元,审减金额85,720,662.16元,建议建设方协调提供10,330,183元对应内容的相关结算资料,土方计算范围(金额5,541,093.11元)及换填做法(金额27,892,761.53元),以便尽快完成对应内容的审核。
(六)维修
2020年4月7日,××集团和腾冲××公司对D区M15、M17-M19栋工程的形象进度予以确认。2021年3月29日,腾冲××公司与昆明必××工程质量检测有限公司签订《工程质量评估鉴定合同》,委托该公司对涉案项目D区M15、M17-M19栋房屋的建筑质量进行鉴定,鉴定费包干价为20万元。2021年4月9日,腾冲××、××集团和泸州××召开D区M15、M17-M19栋质量讨论会议,形成《会议纪要》,主要内容是:工程质量处理过程要求设计、施工同步,需要专家论证由××集团尽快展开、所涉及的全部费用由××集团公司自行承担;按照检测结果将加固方案落实到实处,及时跟进施工单位对D区M15、M17-M19栋质量问题加固处理及进度质量管控;建议M15栋南侧地下室不满足设计图纸及规范要求部位,现浇混凝土拆除处理。2021年7月4日,必××公司出具涉案项目M15、M17-M19栋房屋的工程质量评估鉴定报告,其中M15、M17-M18栋存在一些质量问题,M19栋不存在质量问题。
2021年8月9日,云南安××建筑设计有限公司就D区M17、M18栋加固工程出具《房建工程设计文件施工图审查意见告知书》,载明:M17栋完成主体3层,M18栋完成主体2层,停工约2年,建设单位委托必××公司公司作出《腾冲××双创冰雪小镇住宅区(M15、M17、M18、M19)工程质量评估鉴定报告》,M17、M18栋存在部分结构构件混凝土强度、保护层厚度不满足设计要求,楼板有裂缝结构需进行加固。次日,安泰××公司出具M17、M18栋加固工程《房建工程设计文件施工图审查意见告知书》。
2021年9月9日,昆明市建筑工程质量安全协会组织召开D区M15栋加固设计方案专家咨询会,参会单位包括××集团公司、腾冲××公司、昆明市建筑工程质量安全协会、昆明建筑设计院、云南地质工程勘察设计研究院、必××公司、云南盛××,以项××为组长的五名专家认为,××集团对D区M15栋加固设计方案基本可行,并提出了十点意见和建议。
2021年9月10日-20日,××集团公司向云南盛翔提交《碳纤维布加固工程隐蔽报审、报验表》《模板安装报审、报验表》,请该公司对已完成的M17栋碳纤维布隐蔽工作、钢板加固隐蔽工作、梁增大截面钢筋隐蔽工作、梁模板安装工作、层梁模板安装工作予以验收,该公司签署“符合要求、同意验收”的意见。
2021年9月10日-18日,××集团公司向云南盛××提交《碳纤维布加固工程隐蔽报审、报验表》《梁增大截面加固隐蔽报审、报验表》《模板安装报审、报验表》,请该公司对已完成的M18栋碳纤维布隐蔽工作、梁增大截面钢筋隐蔽工作、梁模板安装工作予以验收,该公司签署“符合要求、同意验收”的意见。
2021年9月20日-26日,××集团公司向云南盛××提交《碳纤维布加固工程隐蔽报审、报验表》《钢板加固隐蔽报审、报验表》《梁增大截面加固隐蔽报审、报验表》,请该公司对已完成的M15栋碳纤维布隐蔽、钢板加固、梁增大截面、梁模板安装工作予以验收,该公司均签署“符合要求、同意验收”的意见。
2021年10月12日,安××公司就D区M15栋加固工程出具《房建工程设计文件施工图审查意见告知书》,载明:M15栋仅完成地下2层部分区域,停工约2年,建设单位委托必××公司公司作出《腾冲××双创冰雪小镇住宅区(M15、M17、M18、M19)工程质量评估鉴定报告》,M15栋存在裂缝问题,并存在渗水现象、混凝土构件局部存在钢筋锈蚀、露筋、楼板保护层厚度超厚、混凝土等级不满足设计要求等问题,结构需进行加固,其中,楼板采用粘贴碳纤维加固,柱、剪力墙、梁采用粘贴钢板法加固。同日,安泰××公司出具M17、M18栋加固工程《房建工程设计文件施工图审查合格书》。
2021年11月3日,腾冲××公司、××集团公司与勘察单位、设计单位、监理单位在三份《建筑结构加固分部工程质量验收记录》上签字盖章,载明:对D区M15、M17、M18栋的混凝土增大截面工程、外粘钢板工程、混凝土裂缝修补工程、粘贴纤维复合材工程、植筋工程进行验收,综合验收结论为“同意验收”。
2021年11月5日,腾冲××公司、××集团公司与勘察单位、设计单位、监理单位签署《工程竣工验收证明书》,对D区M15栋(135)、M17栋(137)、M18栋(138)、M19栋(139)及地下室进行验收,载明:实施范围为地下室(M15栋区域)负二层施工完成(10轴-17轴除外)、负一层施工17-24轴交D-G轴(按后浇带划分);M17栋基础及主体1˜3层;M18栋基础及主体1˜2层;M19栋基础筏板,共5栋单体建筑,验收结论为“合格”;“遗留问题及解决方案”为空白,并载明该工程于2019年3月19日开工,2021年11月5日竣工。
同年12月15日,腾冲××公司、××集团公司和泸州××、云南盛××召开会议,确定由三方确认形象进度,××集团承担基础和主体结构的终身质量责任,如因××集团的质量原因造成后续工程质量问题,一切损失和责任由××集团公司承担;泸州××对接手后施工过程中对价格存在争议部分由泸州××列出清单报腾冲××回复确认。
2021年12月29日,腾冲××公司向××集团公司发送《工作管理联系单》,内容是:根据第三方检测单位对贵司施工的住宅区D区M15楼地下室、M17楼、M18楼、M19楼实体检测结果,需对上述部位进行加强实体检测的部位进行弹线、打磨,进行剔打爆模、修补、清运垃圾、材料清理、转运以及M19楼基础进行整改。因贵司无法按时组织队伍处理,我司已安排第三方单位泸州××协助贵司处理完毕。过程中泸州××对M15#楼地下室、M17楼、M18楼三栋柱墙梁进行整体打磨、弹线,剔打爆模、修补、清运垃圾、材料清理、转运,M19#楼基础进行整改。请贵司根据项目实际情况尽快安排人员与泸州××核对相关费用。核对完毕后,我司将从贵司结算产值内扣除相关费用并支付至泸州××。附件:泸州××《费用清单》。该联系单由××集团公司项目经理李××签收。
就D区M20栋存在的质量问题,腾冲××公司主张换填基础出现多道贯穿裂缝,初步判断为重大质量隐患。
(七)催收
2021年7月22日,××集团公司向腾冲××公司邮寄《关于腾冲××公司双创冰雪小镇住宅区设计施工一体化项目的付款提示函》,提出BCD区均已竣工初验合格,满足结算书报送条件,即将报送审核,要求腾冲××在2021年7月31日前支付38,145.88万元。该函同时邮寄给了云南××公司、××建安公司、保山××公司和××科技城公司。
2022年5月10日,四川××律师事务所向腾冲××公司、云南××公司、××建安公司、保山××公司和××科技城公司邮寄《关于腾冲××双创冰雪小镇住宅区设计施工一体化项目款项支付暨工程款本息转借款律师函》,函告上述各方在收到本函后五日内向××集团公司支付工程款本金、已产生的利息合计441,816,163.89元,应付未付工程款已转为借款。
(八)保全
××集团公司提出仲裁本请求后,申请对腾冲××公司、××科技城公司进行财产保全,腾冲市人民法院于2023年1月17日作出(2023)云0581财保3号民事裁定,冻结××科技城银行账户内的存款8,000万元;于2023年4月28日作出(2022)云0581财保27号之一民事裁定,查封腾冲××名下价值397,869,622.74元的1,654项房产。××集团公司因申请财产保全购买财产保全保险,向永安财产保险股份有限公司云南分公司共计支付了财产保全担保费238,934.81元,向云南省腾冲市人民法院支付了保全费5,000元。
(九)其他
在仲裁过程中,××集团公司承诺在一个月内对D区M1-13栋地下室渗水点进行整改,腾冲××表示同意,并暂不申请对地下室渗水问题进行鉴定。
二、本反请求及答辩意见
本案本请求申请人××集团公司，被申请人为腾冲××公司、云南××公司、保山××公司、××建安公司、××科技城公司；反请求人为腾冲××公司，被反请求人为××集团公司。
关于本请求，××集团公司请求裁决：1.腾冲××公司支付工程款本金391,092,034.98元；2.腾冲××公司支付利息暂计85,109,922.35元(按年利率10%的标准计算腾冲××公司应付的进度产值利息,按年利率15%的标准计算腾冲××应付的结算款利息,应计算至实际付清之日止)；3.确认××集团公司在391,092,034.98元范围内就“腾冲××公司双创冰雪小镇住宅区设计施工一体化”工程折价、拍卖所得价款享有建设工程价款优先受偿权；4.云南××公司就腾冲××公司应付工程款本息按51%的比例承担连带支付责任,保山××公司就腾冲××公司应付工程款本息按29%的比例承担连带支付责任,××建安公司就腾冲××公司应付的工程款本息按20%的比例承担连带支付责任,××科技城公司就腾冲××公司应付工程款本息以40,000万元为限额承担连带支付责任；5.本案仲裁费用以及保全费、保全保险费、律师费等费用暂计10万元由腾冲××公司、云南××公司、保山××公司、××建安公司、××科技城公司承担。
被申请人腾冲×公司的答辩意见如下:
1.××集团公司主张工程款的《建设项目工程结算审核定案表》《结算审核报告》并非是双方的最终结算,双方已书面明确需经一、二审核,现在仅是一审审核,双方已开会确认过该结算仅是为了维稳等做的结算,还需进行二审审核,××集团据此主张工程款违背诚实信用和双方约定。（1）腾冲××公司早在2020年3月25日就向××集团公司发函提出结算审核方式为:由腾冲××公司委托造价咨询单位进行一审,××科技城指定的第三方造价咨询单位进行二审,最终以二审审核的金额为准,申请人没有提出异议。（2）2022年1月7日,××集团公司、腾冲××公司及造价单位开会确定,为维稳等因素要求项目竣工结算必须于2022年1月底前完成一审,最终结果以二审为准,双方在此基础上才做了竣工结算。故,一审报告只是阶段性报告，不是最终结论。双方尚未完成二审审核,不能作为最终结算依据。同时,一审审核造价咨询单位对一审审核中出现的问题及审核缺失材料等情况进行了说明,已经表明该结算并未真实反映工程量,××集团公司提交的审核报告不能作为最终结算依据。（3）腾冲××公司多次要求申请人进行二审结算,××集团不予理会。之后,腾冲××公司委托第三方公司进行二审结算,将二审复核结果发送给××集团公司,××集团公司没有异议。二次复审结果为:送审金额611,451,216.53元,审核金额为525,730,554.37元,审减金额-85,720,662.16元,其中,无结算资料审减-10,330,183.94元,土方资料计算范围差异审减-5,541,093.11元,换填资料差异审减-27,892,761.53元。
2.腾冲××公司已付工程款263,714,700.61元,其中,已付工程进度款248,917,272.34元,代付水电费1,842,207.27元,代付劳务费用12,955,221元,××集团主张已付工程款金额错误。（1）腾冲××公司的相关凭证证明已付工程进度款为248,917,272.34元(包含土方工程款31,735,740.74元)。（2）××集团公司施工水电费1,789,957.95元(后更正为1,981,655.71元)是腾冲××公司垫付的,应计算在已付工程款中。（3）2020年春节前后,××集团公司下属施工单位的农民工多次来项目现场围堵,为了维稳,腾冲××公司垫付了民工工资12,955,221.00元,应列入已付款。
3.××集团公司主张质保金加速到期,没有事实依据。案涉项目分批施工,B1C1区于2021年7月23日竣工验收,按照总承包合同约定,质保金在分期分批通过竣工验收之日起24个月后10日内无息退还,目前尚未到质保金的退还时间。D区于2021年11月10日做过中间竣工验收,目前存在重大质量问题,也不符合质保金退还的要求。同时,按照补充协议(三)第4.3条约定,质量保修期的起算时间应从经质监部门、五方责任主体单位对已完成部分验收合格之日起执行,质保金在缺陷责任期24个月期满后一次性无息支付,目前质保期尚未届满。××集团公司认为腾冲××公司的上级单位启迪控股的新闻而要求加速到期,不符合加速到期的性质也不满足任何加速到期的条件,不仅会损害腾冲××公司的利益,也不符合住建部门对工程维保的要求。
4.在施工过程中,××集团公司施工的D区(M15-20),经腾冲××公司委托第三方专业机构鉴定,存在严重质量问题,××集团公司虽采取加固等措施进行过处理,但目前又发现剪力墙等产生新的裂缝,监理单位已建议拆除M15栋重建,腾冲××公司多次发函要求处理,××集团公司均不处理,给腾冲××公司造成了严重损失。同时,已竣工验收的房屋也存在质量问题,多处地方需要进行整改,腾冲××多次发函要求××集团公司整改,××集团公司没有进行整改。其中,一部分的整改腾冲××公司已让专业的第三方单位进行,相关的费用应该由××集团公司承担,目前还存在大量质量问题,腾冲××公司已申请质量鉴定,并提出了反请求。
5.在施工过程中,××集团公司不按照施工进度进行施工,致使工期长时间滞后,腾冲××公司多次督促××集团公司加快施工进度,保证工程按时竣工,准时将房屋交付到业主手中,以满足业主及时入住新房的心愿,××集团公司均置之不理。其中,2020年5月29日双方签订了补充协议(三),确定三标段在2020年6月1日进行移交验收,但是,B2C2区延迟186天才取得中间验收报告,M15-19栋延迟527天才取得中间验收报告,导致后续施工单位进场后无法进行正常施工而向腾冲××公司索赔,给腾冲××公司造成了严重的损失。2020年8月26日签订的补充协议(四)确定,工程应于2021年2月28日竣工验收,但直到2021年7月23日才完成B1C1区的竣工验收,工期迟延146天,直至2021年11月10日才完成M1-13栋工程的中间验收,工期延迟256天,工期严重滞后。因××集团公司的工期迟延,导致腾冲××交付房屋的时间大大延长,遭受了难以估量的直接经济损失和间接损失。截至目前,腾冲××公司已就延期竣工交房向各业主赔偿了930,000元。
6.××集团公司主张的款项中应扣除签证扣款、围墙分担等费用403,495.27元以及罚款245,200元。
7.按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十五条“当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,人民法院应予支持,但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。”,××集团公司主张的利息高于相关规定,应予调整。
8.××集团公司主张在392,759,700.39元的范围内对“腾冲××双创冰雪小镇住宅设计施工一体化”工程折价、拍卖所得价款享有优先受偿权没有事实和法律依据,请求驳回。①××集团公司施工范围并非是“腾冲××公司双创冰雪小镇住宅设计施工一体化”全部工程,其中三标段[即补充协议(三)约定的范围]××集团仅仅完成了部分工程,退场以后由其他施工单位施工完成,要求对全部工程价款行使优先受偿没有依据。并且,建设工程折价、拍卖的前提是按照法律规定和建设工程性质可以转让,××集团公司施工的三标段无法转让,不符合建设工程价款优先受偿的前提条件。②××集团公司提交的三标段的审核报告时间为2021年7月2日,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号)第四十一条规定:“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权,但最长不得超过十八个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”××集团公司申请仲裁的时间为2023年2月,已远超过了行使优先受偿权的最长保护期限,××集团公司对三标段工程款不享有优先受偿权。(3)按照法律规定,主张优先受偿的范围仅限于工程价款,不包括利息、违约金、损害赔偿金等款项,××集团公司主张的三标段款项包含索赔款项,所主张的优先受偿范围超过了法律规定,应予驳回。(4)××集团公司已在往来函件中表明工程款转化为借款,若为借款性质,则不适用工程优先受偿权的法律规定。
被申请人云南××公司除了同意腾冲××公司的答辩意见外,增加以下答辩意见:
1，云南××公司并未向××集团公司出具任何《承诺函》,无需承担任何款项的保证责任。（1）云南××作为独立民事主体,仅对自己做出的承诺承担对应的法律责任,在本案中,并不存在任何由云南××向××集团公司出具的承担还款责任的承诺书,云南××未在《承诺函》上盖章确认,××集团公司无权以其与其他第三方签订的文件或材料要求云南××公司承担任何款项的保证责任。（2）《确认函》并无任何保证责任的内容和意思表示,并未对保证责任的形式、范围、期限等内容进行任何确认,属于内容约定不清,未形成有效的法律关系。同时,既然不存在合法有效的《承诺函》,《确认函》中所载确认《承诺函》效力及于补充协议(四)的说明同样不存在事实基础或成立前提。因此,云南××公司不应对腾冲××公司与××集团公司之间的债务承担任何形式的保证责任。
2.根据《中华人民共和国公司法》第十六条规定,云南××未就对外担保形成任何有效的股东会决议,也未履行法定程序,对外签署的任何类似担保行为的材料、确认函等均因违反法律规定而归属无效。
3.根据《中华人民共和国民法典》第六百八十六条、六百八十七条规定,案涉《确认函》未对保证方式及保证期限做出约定,在主债务未经审判或者仲裁认定腾冲××公司承担责任的情况下,××集团公司无权要求云南××承担保证责任。
4.根据《中华人民共和国民法典》第六百九十二条规定,案涉《确认函》并未约定保证期限,保证期限应当为6个月,腾冲××公司逾期付款已超过6个月,申请人主张的债权已超过了保证期限,进而要求云南××公司承担保证责任的权利已经丧失。
被申请人保山xx公司、xx建安公司的答辩意见如下：
1．保山xx公司、xx建安公司不是案涉工程的合同当事人，不清楚、未参与案涉总承包合同、补充协议（二）、补充协议（三）、补充协议（四）履行过程中的施工、竣工、验收、结算等事宜，请依法查明后作出公正裁决。
2．保山xx公司、xx建安公司承担的保证责任为一般保证，根据《中华人民共和国民法典》第六百八十一条、第六百八十七条规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，且腾冲xx公司的财产被依法强制执行仍不能履行债务或者财产不能清偿债务时，保证人才承但保证责任。目前，腾冲xx公司并未不愿意履行债务，且有足以偿付债务资产可供执行，不存在未经强制执行仍不能履行债务的情形，保山xx公司、xx建安公司有权拒绝承担保证责任。
3．根据《中华人民共和国民法典》第六百九十二条第二款、参照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞有关担保制度的解释》第三十二条规定，保山xx公司、xx建安公司在《承诺函》中对保证期间的约定与相关规定相悖，加大了保证责任，应视为约定不明，本案保证责任期应从主债务履行届满之日起六个月起算。同时，从xx集团公司提交的证据看，腾冲xx公司应付未付款的时间已超过六个月，而申请人并未在该期间内提起诉讼或申请仲裁，根据《中华人民共和国民法典》第六百九十二条第一款规定，保证期间已过，保山xx公司、xx建安公司不再承担保证责任。综上，请求驳回xx集团公司对保山xx公司、xx建安公司提出的仲裁请求。
被申请人××科技城的答辩意见与腾冲××、云南××的答辩意见一致。
1.反请求人腾冲××公司请求裁决××集团公司赔偿和支付:(1)因施工质量问题的损失61,103,610.08元[含M15栋、M17-M20栋主体质量不合格造成的损失21,947,099.07元(含M15栋拆除费用1,398,695.58元、M15栋续建费3907111.52元、委托第三方对M15栋和M17-M20栋进行两次维修已发生的费用16,641,291.97元)、已竣工区域维修费用38,710,314.51元、后续施工单位处理B2C2区质量问题费用246,196.5元、鉴定费用200,000元(最终金额以鉴定结果为准)]；(2)因施工质量不合格违约金52,573,055元(暂按造价公司二次复审审核金额的10%计算,最终按仲裁确定工程总价款的10%计算)；(3)D2区工程质量问题维修费用15,500,000元(最终金额以鉴定结果为准)；(4)工期延误违约金39,920,000元(按照招标文件约定标准计算,一次性支付50万元,每延误一天计2万元)；(5)因工期延误导致的延期交房损失946,409元(暂计算至2023年7月20日)；(6)因实现债权发生的律师费150,000元;(7)本案仲裁费用(含鉴定费)以及保全费、保全担保费。
被反请求人××集团对反请求人腾冲××提出的仲裁反请求答辩如下：
1.腾冲××主张质量和工期违约的依据均为招标文件,但招标文件已明示“本合同仅供参考,最终以双方签订的合同为准”,招标文件仅是参考文本,双方最终签订的合同文书是2018年7月签订并备案的《总承包合同》,腾冲××无权以招标文件主张质量和工期违约责任。《总承包合同》专用条款第16.2条约定,承包人违约责任按通用条款执行,而通用条款第16.2.2条约定:“承包人应承担其违约行为而增加的费用和(或)延误的工期”。假设××集团存在质量和工期违约,也应由腾冲××举证证明质量和工期违约行为增加的费用,而不能以招标文件所附仅供参考的合同格式作为主张质量和工期违约金约1亿元的依据。
2.××集团负责的范围内工程均已竣工验收合格或中间验收合格,不存在工程质量不合格而构成违约的事实基础。
首先,腾冲××主张M15、M17-M20栋质量损失2,194万元,无事实基础和法律依据,不应得到支持,主要依据是:①腾冲××委托第三方检测,××集团实施的D区M15、M17、M18栋在竣工验收前基础部分存在混凝土强度问题,M20栋并不存在问题,自始不存在需要整改的范围,腾冲××主张M20栋拆除重建,没有事实基础和法律依据。M19栋经过第三方检测,检测结果为合格。②M15、M17、M18栋竣工验收前存在的问题,××集团高度重视,不推诿、不懈怠,积极申报加固方案,在五方主体参与下,邀请监理单位、质量检测单位和昆明市建筑工程质量安全协会进行专家咨询,有针对性地在昆明市危大工程专家库中抽取专家,进行加固设计方案论证,并按审查通过后的加固图纸实施加固,最后于2021年11月5日加固验收合格、竣工验收合格,其实施的M15、M17、M18栋质量合格。③重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第四条明确“建设工程竣工验收后,发包人以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由主张权利的,人民法院应当告知其按照建设工程有关质量缺陷责任、保修责任的规定进行处理”。本案中,腾冲××公司对已经竣工验收的M15、M17、M18栋提出质量质疑,应按质量缺陷责任、保修责任的规定进行处理,以质量不合格为由主张拆除、重建费用,没有事实基础,与前述解答规定不符,不应得到支持。④依据补充协议(三)第一条,合同终止前,××集团公司已实施了C1-C11(主体结构)、K1-K22、F1-F11、N1-N8、幼儿园、M15-M20栋(地基基础、部分主体结构),已完工共计50余栋工程的总结算金额才1.05亿元,假设M15、M17、M18栋验收后存在需要质量保修的问题,保修费用不可能高达数千万元。
其次,腾冲××主张路面铲除重做、外立面涂料铲除重做、屋面瓦重新施工、入户门拆除重做、地砖未对缝拆除重做等质量保修费用共计3,871万元,无事实基础和法律依据,不应得到支持。①A区和B1C1区的所有工程均已竣工验收合格,××集团已交付合格产品,腾冲××仅可在质保期内要求××集团履行质量保修义务。针对A1和A2外墙涂料问题,A1区验收时间是2019年12月13日,A2区竣工时间2020年9月30日,2023年2月工作联系单拟定时,早已过2年质保期,且从腾冲××举证可知,A1、B1、C1区域的外墙涂料空鼓,腾冲××公司书面确认“已整改完成”,却仍在反请求中主张542万元的外立面涂料重做费用,属于无中生有。腾冲××公司主张的D区外立面涂料铲除重做的反请求,依据是工程联系单,××集团公司实施的外墙涂料工程经竣工验收合格后已移交给腾冲××公司,腾冲××公司无权仅凭几张照片就提出外墙涂料全部铲除重做的无理要求。并且,D区13栋中的9栋楼均已交付小业主,外立面权属为小业主共有,腾冲××提出该项反请求,将侵害众多小业主的合法物权。②一、二标段系清水交付,三标段××集团仅实施部分框架结构,且竣工验收后移交腾冲××,腾冲××又移交给后续精装修单位或后续总包单位,精装修单位施工导致的玻璃破损、吊顶污染、院门刮花、门面凹陷、掉漆、院门口石材破损等,不应由××集团公司承担保修义务,比如,M1精装修质量问题、精装污染阳台导致重新涂料、竣工验收后精装单位进行水电改线等,均不属××集团的整改内容,××集团不应担责。③腾冲××主张的后续总包单位施工费用,系××集团退场后后续作业产生的费用,与××集团无关。其一,云南三×建筑工程有限公司(以下简称云南三×)的2021年4月15日联系函所涉内容绝大多数在室内,而腾冲××提交的照片显示的作业位置均在顶楼屋面,作业内容为“打防水保护层保温层”或“撤瓦”,与联系函载明的246,196.5元费用构成自相矛盾。其二,云南三×的联系函和照片所涉楼栋,××集团和腾冲××早在2020年5月就确认××集团不再继续实施,并在协议6.1中明确约定“甲乙双方互不追究因本次调整施工范围及后续可能造成的交房违约责任,但因已完的重大施工质量问题除外”,照片显示操作时间在2020年10月16日-30日,系后续总包单位云南三×的正常作业照片,与××集团无关。如该费用需由××集团承担,2021年7月2日出具三标段结算报告时,腾冲××凭借其掌握的主动权完全可在三标段结算中扣除,而不是在××集团申请仲裁后以提出反请求的方式主张××集团承担。
其三,腾冲××重新招标确定泸州××为三标段后续总包单位之一,向该公司支付三标段进度款,系履行其与该公司的合同约定,与××集团无关,要求××集团承担其已支付进度工程款的利息,没有事实基础和法律依据,腾冲××的第1项仲裁反请求中的21,947,099.07元不成立。
3.××集团并无工期违约的情形,不应担责,腾冲××提出的工期违约的仲裁反请求不成立。合同约定的总工期为600天,施工区域的具体开竣工及工期顺延情况如下:
A区一标段,2018年8月10日开工,合同约定竣工日期为2020年4月1日,竣工验收合格时间为2019年12月13日。
A区二标段,2019年6月10日开工,总工期600天,合同竣工日期为2021年1月30日,受疫情影响顺延6个月,竣工验收合格时间为2020年9月30日。
B、C区,2019年1月1日开工,总工期600天,合同竣工日期为2020年9月9日,补充协议(四)约定的新竣工时间为2021年2月28日,受疫情影响顺延6个月的竣工时间为2021年8月28日,2021年会议纪要顺延竣工时间至2021年6月15日,竣工初验合格时间为2021年4月19日,竣工验收合格时间为2021年7月23日。
D区,开工时间2019年3月18日,总工期600天,合同竣工日期为2020年11月7日,补充协议(四)约定的新竣工时间2021年2月28日,受疫情影响顺延6个月的竣工时间为2021年8月28日,2021年会议纪要顺延竣工时间2021年6月15日,竣工初验合格时间为2021年6月16日,竣工验收合格时间为2021年10月30日。
由上可知：首先,××集团实施的A区一期和A区二期,不仅不存在工期违约,反而为配合腾冲××对外销售,以抢工的方式促使实际竣工验收合格时间比合同约定的竣工日期提前了4个月,并获得了抢工索赔补偿确认。BC区和D区,竣工初验时间满足双方会议纪要的要求,依据保山市住建局《关于应对新冠肺炎疫情保障房地产市场平稳健康发展的通知》,工期可顺延6个月,由于腾冲××另行分包工程进度缓慢问题,××集团也曾发函催促,监理公司也予以确认,××集团并不存在自身违约而导致的工期延误情形。其次,(2017)最高法民再97号案裁判文书阐明“索赔事项及金额,应在结算时一并核定处理,除在结算时因存有争议而声明保留的项目外,竣工结算报告经各方审核确认后的结算意见,属于合同各方进行工程价款结算后的最终依据。一方当事人在进行结算时没有提出相关索赔主张或声明保留,完成工程价款结算后又以对方之前存在违约行为提出索赔主张,依法不予支持”,本项目除土石方、桩基础外均已结算完毕,且结算中支持了××集团的抢工和停工索赔,并无工期违约被索赔的保留项。故,××集团不存在自身原因导致工期延误的违约情形,更不应在结算完毕后承担任何工期违约索赔责任。
4.××集团不存在质量和工期违约,腾冲××提出的仲裁反请求不成立,且其代理人同时代理腾冲××和云南××,云南××不担责的抗辩也不成立,即便产生律师费,也应由腾冲××和云南××自行承担。引起本案争议的根本原因是腾冲××长期、大额拖欠工程款本息,腾冲××提出的律师费仲裁反请求也不成立。
三、仲裁庭意见
(一)关于本案的法律适用
涉案总承包合同和三份补充协议均成立于《中华人民共和国民法典》施行前,腾冲××和××集团履行合同和协议的事实持续至民法典施行后,引起涉案纠纷的法律事实既有民法典施行前的事实,也有民法典施行后的事实,参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第一款、第二款、第三款之规定,仲裁庭基于不背离当事人合理预期、不明显减损和增加当事人法定权利和义务的原则适用法律。
涉案《承诺函》和《确认函》成立于民法典施行前,引起纠纷的法律事实持续到民法典施行后,对云南××、保山××、××建安和××科技城相关责任的判定,仲裁庭同样按照不背离当事人合理预期、不明显减损和增加当事人法定权利和义务的原则适用法律。
(二)关于案涉合同、协议和承诺、确认的效力
仲裁庭认为,案涉总承包合同系××集团、昆明建筑设计院与腾冲××经过招标投程序后签订的,××集团具有相应的工程承包资质,签约主体资格适格,各方意思表示真实,内容不违反国家法律、法规的强制性规定,不违背公序良俗,应属合法有效。在合同履行过程中,××集团作为负责施工的承包人与发包人腾冲××签订的以工程垫资为内容的补充协议(二),以变更三标段施工范围、结算、移交、付款、验收、违约责任等为主要内容的补充协议(三),以及在腾冲××未按约定付款的情况下以利息计算、竣工验收和结算、付款、逾期付款责任等为主要内容的补充协议(四),各方的意思表示也是真实的,内容不违反国家法律、法规的强制性规定,不违背公序良俗,仲裁庭也认定为合法有效。根据补充协议(四)第六条第2款“本协议作为原合同、原协议的重要补充,与原合同、原协议存在冲突的条款,以本协议约定为准”以及第六条第4款“本协议未尽事宜由双方另行协商解决,协商不成任何一方可向成都仲裁委员会”的约定,本会对××集团与腾冲××之间因履行总承包合同、补充协议(二)、补充协议(三)和补充协议(四)产生的纠纷享有管辖权。
云南××、保山××、××建安先于2018年7月20日向××集团出具《承诺函》,后于2020年6月30日出具《确认函》,××科技城于2020年6月30日向××集团出具《承诺函》,均为××集团所接受,意思表示真实,权利义务关系明确,建立了与××集团之间的合同关系,且内容不违反国家法律、法规的强制性规定,不违背公序良俗,属合法有效。并且,云南××、保山××、××建安和××科技城确认或者承诺因履行《确认函》或者《承诺函》发生纠纷由本会仲裁。故,本会对××集团基于云南××、保山××、××建安和××科技城出具的《承诺函》和《确认函》提出的仲裁申请享有管辖权。
(三)关于对争议焦点问题的认定
1.关于工程造价结算认定
此问题的主要争议是,国融××公司出具的两份结算审核报告能否作为认定涉案工程造价结算的依据。仲裁庭基于以下理由认定涉案工程结算金额为611,451,216.53元,不采信腾冲××的抗辩:其一,两份结算审核报告均载明,国融××公司代表腾冲××对××集团报送的结算资料进行审核并出具审核报告,此系建设单位通常采用的工程造价结算审核方法。造价审核单位基于建设单位的委托进行工程造价审核,并出具结算报告,应视为建设单位与施工单位进行的结算行为。其二,在结算报告之外,腾冲××、××集团和国融××公司三方还签署了《建设项目工程结算审核定案表》《工程结算审核书》《工程结算审核汇总表》,表明腾冲××和××集团接受结算审核结果。其三,腾冲××称,结算审核报告是为了春节维稳等因素暂时出具的,并非正式结算,但是，腾冲××对此项抗辩没有提交证据,仲裁庭不予采信。其四,腾冲××主张,自己曾在审核报告出具后向××集团发函要求进行二审结算,提出造价结算须以二审审核结果为准,但××集团未予理会,说明双方并没有就需要进行二审审核达成新的合意。仲裁庭认为,在结算审核完成后单方要求进行二审结算并不能改变双方已确认的审核结果。其五,腾冲××在办理结算手续后委托第三方进行二审,将二审复核结果发送给××集团的工作人员,××集团未作意思表示,并不构成××集团的默认。《中华人民共和国民法典》第一百四十条第二款规定，“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”腾冲××并未举证证明法律有规定、与××集团有约定，或者与××集团之间存在交易习惯，××集团未就腾冲××发送的二审复核结果发表意见，不能推定系××集团的默认。其六,腾冲××提交的国融××公司在完成审核报告后出具的一审审核时缺失材料导致工程量未得到真实反映的情况说明,与其出具的二份结算审核报告载明的“对报审结算中的工程量进行了逐项复核计量”相抵触。仲裁庭注意到,国融××公司出具的二份结算审核报告并未对由于缺失资料可能影响结算审核结果的问题发表保留意见,事后向腾冲××出具情况说明称缺失资料,并不能佐证之前已完成的审核存在错误,不能成为腾冲××否定已确认结算审核结果的理由。其七，国融××公司和上德公司均依据腾冲××提交的资料进行造价审核,前者的结果得到××集团和腾冲××共同确认,后者的结果未得到××集团确认,腾冲××提交的证据并不确实可信，难以推翻双方之前的确认。其八,腾冲××主张,左××、张××代表××集团与腾冲××就工程造价结算以二审为准达成了一致意见,目前尚未进行二审审核,涉案工程造价尚不确定，并提交了2022年1月7日会议纪要予以佐证。仲裁庭注意到，该会议纪要列名的参会人员有建设单位陈××等四人、造价公司田××等二人、施工单位左××、张××二人,签字栏中有陈××、左××、张××三人的签字字样,××集团不认可左××、张××签字的真实性。仲裁庭审查认为,没有必要对左××签字的真实性进行审查,因为即使左××、张××在会议纪要上的签名是真实的,也不能认定该会议纪要对××集团具有约束力,主要理由是：第一，该会议纪要形成于2021年7月2日各方对补充协议(三)范围及索赔部分的工程结算确认后较长时间,不存在会议纪要载明的须于2022年1月底前完成造价一审、时间紧迫,可以适当降低审核结果准确性的客观情况,至少不能否定之前对补充协议(三)范围及索赔部分已确认的工程结算金额105,041,607.47元。第二,××集团和腾冲××签订的合同、补充协议并没有就工程造价结算必须经过二审达成一致,也没有证据证明左××、张××有权代表××集团进行工程结算的二审进行表态，故左××、张××无权代表××集团确认需要进行工程造价二审审核。工程造价结算对双方而言都属重大实体权利,各方需就对方人员可以行使权利的范围持谨慎注意,除非另有证据证明所在单位明确授权或者依一般常识可以推定工作人员（比如未限制权利的项目经理）享有某种权利，否则,不能将现场所有施工管理人员都推定为有权代表所在单位。职务代表行为需依授权或者一般认识作为判断标准。第三,现有证据证明,在会议纪要形成时的2022年1月7日,××集团指派的项目经理是李××,李××还于2022年1月签署涉案工程2022年1月份的水电分配表,对于工程结算如此重大的事项,李××却没有参加会议,不符合常识、常理。第四，在××集团提出仲裁申请后,腾冲××于2022年12月22日还向××集团的项目经理李××提出,D区M15-M19栋当时可能存在多算或者少算的情况,并于2023年4月7日要求××集团与二审单位对接二审复核,不仅表明腾冲××清楚工程结算需与李××对接,而且也表明其只对D区M15-M19栋的工程造价存在异议,现要求对整个工程进行二审审核,与之前的意思表达不符。
腾冲××提出,××集团对已结算的不符合要求的部分工程拒绝修理、返工或者重建,要求××集团承担维修费用,实质为减少支付工程款,参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号)第十二条规定,如腾冲××的主张成立,××集团应予相应赔偿。出于公平对待双方利益诉求的需要,仲裁庭决定暂时将腾冲××提出的存在质量争议的工程的相应维修整改等费用从双方已确认的工程总价中扣除,待质量争议查清后再行处理,下文将对暂扣项目和数额作出认定。
2.关于扣款项目、数额以及应付款项数额的认定
本问题存在争议的是质保金是否应加速到期,腾冲××代××集团支付的水电费和民工工资的数额,××集团是否应承担围墙分摊费,××集团是否应承担罚款,仲裁庭在下面逐一阐述认定。
(1)关于质保金是否加速到期问题。××集团主张,腾冲××的上级单位启迪控股被曝债务逾期的负面新闻,未到期的质保金18,343,536.5元(611,451,216.53元×3%)应加速到期。仲裁庭认为,A区一期及二期、BC区、D区M1-M13、M19栋、ABCD区桩基工程(含Q区基坑支护)的质保期已在本裁决作出之前届满,腾冲××未提出质量异议,上述工程对应的工程质保金,腾冲××应予退还,已不存在加速到期问题。
对于D区M15、M17、M18、M20栋的工程质保金，腾冲××提出质量异议，仲裁庭已决定委托进行鉴定以查明事实。根据《工程质量保修书》第三条第1款约定,如确实存在质量问题,并且××集团拒绝自行修理,腾冲××便有权委托第三方修理,直接从质保金中扣除维修费用。如允许质保期加速到期,将与质保金的功能不符,进而妨碍腾冲××行使此项权利。故,腾冲××的上级单位启迪控股是否存在债务逾期,不影响质保金的退还条件,仲裁庭不支持××集团主张的质保金加速到期的请求。另,××集团提交的证据未将《腾冲××双创冰雪小镇住宅区设计施工一体化项目补充协议三范围(不含土方、桩基工程)及索赔部分结算审核报告》中存在质量问题的M15、M17、M18、M20栋的工程结算款与补充协议三范围(不含土方、桩基工程)及索赔部分不存在质量问题的其他部分工程结算款区分开来,仲裁庭无法区分核算这二部分工程对应的质保金,只能将补充协议(三)范围(不含土方、桩基工程)及索赔部分的工程结算款105,041,607.47元对应的全部质保金3,151,248.22元(105,041,607.47×3%)留待后续裁决处理，本次仅裁决腾冲××退还《腾冲××双创冰雪小镇住宅区设计施工一体化项目A1区、B1区、C1区、D区M1˜M13栋及ABCD区桩基工程结算审核报告》确定的工程结算款所对应的质保金15,192,288.27元(506,409,609.06元×3%)。
(2)关于代付民工工资。在仲裁过程中,双方确认××集团提交的《付款委托书》载明的委托付款金额900万元已得到履行,仲裁庭予以确认。双方存在争议的是3,955,221元应否认定为腾冲××的代付款。关于此事实,仲裁庭注意到,××集团时任项目经理万××在与腾冲××工作人员陈××微信聊天中承认腾冲××代付未委托的金额为395万元,此金额与腾冲××提交的银行流水反映的“代××支付农民工工资”合计金额12,955,221元减去900万元的余额3,955,221元很接近,腾冲××的举证达到了高度盖然性的证明标准,仲裁庭采纳腾冲××的抗辩意见,认定腾冲××代××集团支付的民工工资为12,955,221元,该金额应从××集团应收工程款中扣除。鉴于××集团认可腾冲××代付民工工资的900万元已纳入其认可的腾冲××已付款金额，故仲裁庭认定腾冲××在900万元之外还代付了3,955,221元。
(3)关于代付水电费。仲裁庭在“案件事实”部分认定腾冲××代付的水电费为1,678,619.41元。对于腾冲××主张的2022年2-8月期间的电费32,599.73元和2022年2-9月的水费30,051元,仲裁庭不予认定,主要理由是:其一,腾冲××主张,这部分水电费是在工程竣工验收后××集团对甩项工程进行施工产生的,但未提交证据证明。其二,虽然腾冲××提交的证据能够证明案涉工程相关材料上有“左××”的签字,但未提交证据证明“左××”有权代表××集团签认这部分水电费。其三,2022年2月之前产生的水电费均有××集团相关人员填表、项目经理签名并加盖项目经理部印章后完成签认程序,而腾冲××主张的这部分水电费,缺少××集团相关人员填表、项目经理签名和项目经理部印章的签认程序,与双方在履行过程中的一贯做法不符。仲裁庭综合上述事实认定,仅有“左××”签字的这部分水电费不能认定为应由××集团承担。
(4)关于围墙分摊费。仲裁庭的主要考虑是,围墙分摊费属于安全文明施工费的组成部分,应在办理竣工结算时一并纳入结算,腾冲××委托第三方造价咨询单位完成了涉案工程造价结算审核,腾冲××签署相关文件予以确认,应视为将围墙分摊费一并纳入了结算。并且,××集团提交的证据表明,涉案项目的土石方工程(包括场地树桩及建筑用地红线围墙施工)由腾冲××指定××恒诚施工,在施工完毕后,腾冲××确认场地树桩及建筑用地红线围墙施工结算金额为4,226,873.06元,后将该部分工程款支付给了××集团,让××集团支付给××恒诚。因此,虽然××集团未修建围墙,但腾冲××在结算时已将围墙费用作为安全文明施工费计算给了××集团,由××集团支付给××恒诚,并且双方已完成工程造价结算。故腾冲××要求××集团分摊围墙施工费406,536.18元,与自己在之前作出的确认不符,应认定为结算后的反悔,仲裁庭不予支持。
(5)关于罚款。仲裁庭认为,腾冲××既没有提交证据证明腾冲××可以对××集团处以罚款,也没有证据证明向××集团送达过罚款通知,更没有提交证据证明××集团对其主张的罚款予以了确认,腾冲××主张的罚款没有证据支持。故,对腾冲××要求从结算的工程款中扣除罚款245,200元的主张,仲裁庭不予支持。
3.关于腾冲××应付垫资利息的认定
腾冲××主张,补充协议(四)约定的垫资利息标准远高于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号)第二十五条规定的标准,不应得到支持;并且,其在施工期间已支付的利息7,490,015.16元,应从利息总额中扣除。仲裁庭注意到,补充协议(四)成立于2020年8月26日,该协议约定的工程款垫资利息标准并不违反当时施行的相关规定,法释〔2020〕25号司法解释是2021年1月1日施行的,对施行前成立的合同不具有溯及既往的效力,双方在签订补充协议(四)时基于当时的法律、法规和司法解释的规定对垫资利息标准已形成预期,故,仲裁庭认定2021年1月1日前的垫资利息按照年利率15%执行。对于2021年1月1日后的垫资利息,如继续按照年利率15%执行,将过份高于法释〔2020〕25号司法解释规定的标准,超过××集团可依法获得的合理补偿的范围,之前约定的标准仅可成为2021年1月1日后计算垫资利息的参考。故,仲裁庭酌情认定2021年1月1日起的垫资利息按照年利率10%执行。××集团先将工程款转为借款,申请仲裁时又将借款转为工程款,无论根据补充协议(四)第五条第2款还是第3款,都可获得相应垫资利息。据此,仲裁庭对垫资利息的审查意见如下:
(1)按照补充协议(四)第一条第5款约定,腾冲××未按原合同、补充协议约定的时间支付进度款,已产生利息151,258.74元,截至2020年4月17日,腾冲××未按原合同、补充协议的约定支付垫资款,已产生利息7,338,756.72元,前述利息共计7,490,015.46元。因双方确认该利息已付清,此项关系已结清,仲裁庭不再对其合理性进行审查,不接受腾冲××提出调低利息并从利息总额中扣除的抗辩。
(2)对于2020年1月31日前未支付的进度款和2020年3月及以后未支付的月进度产值的垫资利息,仲裁庭对共性问题认定如下:
①关于垫资利息的起算时间问题。根据补充协议(四)第一条第1款的约定，2020年1月31日前未支付的进度款的垫资利息应自2020年2月10日起算。××集团提交的2020年9月份进度产值汇总审批表和落款日期为2020年10月22日的《情况说明》,反映的都是腾冲××事后对××集团之前完成的月进度产值的审核确认,不能证明××集团在每月25日报送了月进度产值且腾冲××未在规定时间内完成审核。根据补充协议(四)第一条第2款、第4款之约定,2020年3月及以后的月进度产值扣除3%质保金后的垫资利息,应从腾冲××审核完成的次日开始计算。
②关于垫资利息的截止计算时间问题。补充协议(四)第三条第1款约定,腾冲××应在2021年7月31日前支付至结算工程款的97%,第6款约定2021年7月31日为计划竣工验收时间之日起5个月。由于涉案工程在未全部竣工的情况下终止履行,其中,D区M1-M13栋(无M4栋)的竣工验收时间为2021年10月31日,M15-M19栋于2021年11月5日通过中间验收,原约定的计算垫资利息条款无法再适用,加上××集团提交的证据不能区分各竣工验收工程对应的结算工程款,仲裁庭按照补偿实际损失原则酌定以2021年10月31日作为计算垫资利息的截止日期。××集团要求将垫资利息连续计算至垫资款付清之日止,没有依据,仲裁庭不予支持。
③关于日利率的计算标准问题。依照日利率的计算惯例,仲裁庭认定日利率标准=年利率÷360天。
对于2020年1月31日前未支付的进度款的垫资利息,尽管补充协议(四)第一条第1款明确约定的代付民工工资9,000,000元和代付水电费1,302,361.77元与仲裁庭查明的金额不符,但仲裁庭并不准备进行调整,理由是:腾冲××在签订补充协议(四)时已完成民工工资和水电费的代付,却仍然只将9,000,000元和1,302,361.77元计入代付款项,属于对自身权利的放弃,仲裁庭不做干预……
对于2021年9月的产值31,887,441.61元,腾冲××于2021年11月18日核定,晚于应计算垫资利息的截止时间2021年10月31日,无需支付垫资利息,并入2021年10月31日前的未付工程款计算逾期付款利息。
根据补充协议(四)第三条第1款、第五条第1款和第2款之约定,腾冲××需从2021年11月1日起以未付结算工程款(如在2021年7月31日未结算完毕,暂按××集团累计核定产值计算)的97%为基数,按年利率10%向××集团支付逾期付款的利息。仲裁庭对两个分支问题进行了审理,一是年利率10%是否应调整,二是截止于2021年10月31日的未付款金额。
关于第一个分支问题,仲裁庭认为,补充协议(四)第一条第3款约定的工程进度款年利率10%,实为双方约定的腾冲××逾期付款之后给××集团造成的损失的计算方式。腾冲××主张利率标准过高,应承担举证责任,其未举证证明补充协议(四)约定的利率标准过高,故仲裁庭对腾冲××要求降低逾期付款利率标准的主张不予支持。
关于第二个分支问题,基于已查明的事实,××集团在2021年10月31日前就已停止施工,双方于2022年1月确认工程造价,应推定为腾冲××需在2021年10月31日前向××集团支付扣除3%质保金后的工程款。双方确认的结算工程造价611,451,216.53元减去××集团认可的腾冲××已付款218,691,516.14元（含代付民工工资900万元），减去仲裁庭认定的腾冲××代付民工工资3,955,221元、代付水电费1,678,619.41元，减去截至2021年10月31日保修期未届满的整个工程质保金18,343,536.5元,减去本裁决后文认定的可能存在质量问题预留的款项20,805,807.1元,得数为347,976,516.38元，系腾冲××应自2021年11月1日起至付清之日止按年利率10%支付的逾期付款利息的计算基数。
4.关于××集团可以行使优先受偿权的范围认定
关于本问题，双方当事人存在四个争议分支：一是腾冲××欠付××集团的工程款是否已转化为借款,二是××集团可以行使优先受偿权的债权数额,三是××集团可以对哪些工程行使优先受偿权,四是××集团行使优先受偿权是否超过法定期限。
关于第一个分支问题,腾冲××主张,××集团在往来函件中已表明将工程款转化为借款,若为借款性质,则不适用建设工程价款优先受偿权的法律规定。腾冲××提出此项主张,依据的是补充协议(四)第五条第3款的约定和四川天闻律师事务所受××集团委托向腾冲××发出的将腾冲××欠付的工程款转化为借款的律师函。仲裁庭注意到,××集团在本案中是以腾冲××欠付工程款的名义提起仲裁的,并未以欠付借款为名提出仲裁。补充协议(四)第五条第3款赋予××集团将“工程款本息转为借款”的权利,具有单向性和私益性,在未经生效法律文书固定款项性质之前,××集团也有权将已转为借款的工程款再次从借款转为工程款。并且,无论××集团是否行使转化权,引起债权债务关系的基础都是施工合同,款项的本质都是工程款。××集团在委托律师发函后又以工程款为名提起仲裁,实质是将已转为借款的工程款从借款转为工程款,是××集团享有的单向性选择权,仲裁庭予以尊重,认定××集团对腾冲××享有的款项的性质属于工程款,而非借款。
关于第二个分支问题,腾冲××主张,按照法律规定,主张优先受偿的范围仅限于工程价款,不包括利息、违约金、损害赔偿金等款项,而××集团主张的三标段款项中包括奖励、桩基闲置费及停工损失等索赔12,987,211.24元,该金额并非工程本身的成本,不应享有优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释〔2002〕16号)第三条规定，“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”故，因工程加速的费用、桩基闲置和工程停工的相关费用,均属建筑工程造价的组成部分,不属于利息、违约金和损害赔偿金等违约损失，××集团对双方已确认的索赔金额12,987,211.24元享有优先受偿权,仲裁庭对腾冲××的此项抗辩主张不予采纳。
关于第三个分支问题,腾冲××主张,××集团并未完成总承包合同约定的全部施工,而是在部分工程未完工时就中途退场,不能对未完工的全部工程行使优先受偿权,并且,建设工程折价、拍卖的前提是按照法律规定和建设工程的性质可以转让,××集团施工的三标段无法转让,不符合建设工程价款优先受偿的前提条件。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民法典》第八百零七条均规定,发包人逾期不支付工程价款的,除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。从文义和立法目的看,上述法条中的“该工程”是指承包人施工且发包人欠付价款的工程,未完工工程并未排除在承包人可以行使优先受偿权的工程之外。并且,未施工完毕的工程,并不等于不能折价、拍卖,与在性质上不宜折价、拍卖的工程不同。因此，涉案全部工程无论是否由××集团全部施工，也无论D区M15、M17、M18、M20栋是否竣工,在性质上均不属于不宜折价、拍卖的工程,××集团均有权对其行使优先受偿权。但是，由于本次裁决暂未认定D区M15、M17、M18、M20栋工程是否存在质量问题以及是否需要维修,且可能需要发生的维修整改费用不确定,仲裁庭暂时不裁决××集团对上述四栋房屋折价、拍卖的价款享有优先受偿权。同时,双方在履行合同中未对付款与具体楼栋进行一一区分,无法确定哪些工程付清了工程款、哪些未付清工程款,仲裁庭裁决××集团有权对不存在质量争议的其他工程的折价、拍卖价款享有优先受偿权,包括A区一期A1-A3、A5-A13、B1-B3、B5-B13、B15-B23、B25-B33栋房屋，A区二期C1-C3、C5-C11栋房屋，B1C1区E1-E3、E5-E13、E15-E22、D1-D3、D5-D8、D9-1、D9-2、D10-D13栋房屋，B2C2区K1-K3、K5-K13、K15-K22、F1-F3、F5-F11、N1-N3、N5-N8栋房屋，D区M1-M3、M5-M13、M19栋房屋。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释〔2002〕16号)第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”之规定,××集团行使优先受偿权的房屋应限制在尚未被消费者购买或虽然已购买但未支付全部或者大部分房款的房屋范围内，对于消费者已交付购买商品房的全部或者大部分款项的房屋，××集团不享有优先受偿权,仲裁庭在裁决时将予以明确。
关于第四个分支问题,补充协议(四)第三条第1款约定,腾冲××应在2021年7月31日前付至结算价款的97%,此为双方约定的腾冲××应给付建设工程价款之日。涉案工程作为一个整体发包给××集团施工,竣工结算完成于2022年1月,本会于2022年8月25日受理××集团对腾冲××提出的包括行使优先受偿权在内的仲裁请求。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(法释〔2020〕25号)第四十一条“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权,但最长不得超过十八个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定,即使以合同约定的2021年7月31日作为基准时间计算,××集团请求行使优先受偿权也未超过法定期限,故仲裁庭对腾冲××的此项抗辩不予支持。
5.关于云南××、保山××、××建安、××科技城的承担责任的性质和范围问题
(1)关于云南××承担责任的性质和范围
仲裁庭对云南××出具的《承诺函》《确认函》进行了审查,认为××集团有权请求其对腾冲××欠付的工程款本息承担51%的连带支付责任,理由如下:其一,云南××主张,自己未在《承诺函》和《确认函》上盖章,无法确认真实性,由仲裁庭依法认定。仲裁庭审查认定,××集团提交了加盖“云南××实业发展有限公司”公章的《承诺函》和《确认函》,云南××否认在《承诺函》和《确认函》上盖章,不确认真实性,但未提交反证证明，且未对印章真实性申请鉴定，故仲裁庭不予采信。其二,云南××在先出具的《承诺函》中确认,若腾冲××未按照总承包合同及相关补充协议约定时间及金额支付工程款及垫资款,按51%的比例对腾冲××的债务共同承担支付责任。根据《中华人民共和国担保法》第六条“本法所称保证,是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”的规定,无论一般保证还是连带责任保证,只有对债务人不履行债务时以自己名义履行债务或者承担责任作出明确承诺才能构成保证，故云南××在《承诺函》中的意思表示具有保证的一般特征。但是,仲裁庭注意到,云南××在《承诺函》后出具的《确认函》却将自己的责任表达为按各自对腾冲××的持股比例承担连带支付责任,改变了之前在腾冲××未履行债务时承担责任的意思,前后意思表示不一致。一般而言,除非另有声明,在前后意思表示不一致甚至有冲突的情况下,对当事人意思表示含义的判断应以后面作出的意思表示为准。按照《确认函》中的意思表示，云南××并无承担保证责任的意思,而是作为新的债务人对腾冲××的债务承担50%的支付责任。据此,仲裁庭将云南××的意思表示认定为债的加入,而非保证责任。尽管《中华人民共和国民法典》施行之前我国法律并无“债的加入”的明确规定,但法律并未禁止当事人通过“债的加入”约定对他人的债务承担责任。对于当事人不违反法律的约定,仲裁庭按照意思自治的原则予以裁决。故,××集团依据云南××在《确认函》确认按照51%的比例承担“连带支付责任”的约定,请求云南××承担连带责任,具有合同依据,且不以腾冲××承担主债务需经过审判或者仲裁认定为前提。其三,我国法律、法规并不禁止公司自愿加入第三人的债务,《中华人民共和国公司法》第十六条仅适用于公司向其他企业投资或者为他人提供担保的情形,云南××主张对外签署的类似担保行为的《承诺函》《确认函》等违反法律规定应属于无效的抗辩没有依据。因此,云南××围绕自己的责任系保证责任的相关抗辩,与仲裁庭认定其应承担债务加入的责任方式不符,仲裁庭不予采纳,支持××集团主张云南××对腾冲××应付工程款本金、工程进度款的垫资利息和逾期付款的利息承担51%连带支付责任的仲裁请求。
(2)关于保山××承担责任的性质和范围
保山××抗辩认为,自己所承担的保证责任为一般保证,××集团未在6个月内申请仲裁,保证期限已过,不再承担保证责任。仲裁庭审查认为,保山××应按照29%的比例对腾冲××应付工程款本金、工程进度款的垫资利息和逾期付款的利息承担连带支付责任,理由与仲裁庭认定云南××应承担债务加入的法律责任相同,此处不再重复。同时,基于保山××承担的责任并不是一般保证责任,仲裁庭也不采纳保山××提出的有关债权人行使保证权利期限的抗辩。
(3)关于××建安承担责任的性质和范围
××建安的抗辩意见与保山××的抗辩意见相同,仲裁庭对其抗辩意见的认定也与对保山××的抗辩意见相同。仲裁庭认定,××建安应按照20%的比例对腾冲××应付工程款本金、工程进度款的垫资利息和逾期付款的利息承担连带支付责任。
(4)关于××科技城承担责任的性质和范围
××科技城的答辩意见与腾冲××、云南××的答辩意见一致。鉴于仲裁庭已就腾冲××和云南××的答辩意见作出认定,此处不重复。仲裁庭还认为,××科技城以股东会决议为基础,向××集团出具《承诺函》,承诺在40,000万元的范围内对腾冲××的所有支付义务承担连带支付责任,将该连带责任明确为保证担保责任,××集团在其承诺的二年保证期限内提出仲裁申请，请求××科技城承担连带支付责任,符合我国法律和司法解释有关保证的相关规定,仲裁庭就××集团对××科技城提出的仲裁请求予以支持,对××科技城的抗辩意见不予采纳。
基于本次先行裁决的考虑,云南××、保山××、××建安和××科技城应承担的连带支付责任,仅以××集团本次可以收取的工程款本金、工程进度款的垫资利息和逾期付款的利息为限。
6.关于对仲裁反请求相关问题的认定
基于已经查清的案件事实,仲裁庭在本裁决中对腾冲××提出的部分仲裁反请求作出处理,对于事实尚未查清或者不宜在本裁决中处理的,留在后续裁决中处理。基于公平维护双方权利之考虑,对留待后续裁决处理的反请求金额,本裁决将暂时从××集团提出的本请求中预留相应金额。
(1)关于D区M15、M17-M20栋工程质量不合格损失21,947,099.07元的问题
腾冲××的此项反请求包含三个部分:一是M15栋拆除费1,398,695.58元和续建费3,907,111.52元,二是委托第三方对D区M15、M17-M20栋进行两次维修已发生的费用16,641,291.97元,仲裁庭分别认定如下:
①M15栋是否需要拆除、是否需要续建及其相关费用,主要取决于该栋房屋是否存在质量问题以及质量问题的程度。仲裁庭根据腾冲××的举证,已同意腾冲××提出的房屋质量和安全性鉴定申请,以查明是否需要拆除、是否需要续建以及相关费用的数额,本裁决暂时将腾冲××主张的拆除费和续建费5,305,807.1元(1,398,695.58元+3,907,111.52元)从××集团应收工程款中扣除,留待后续裁决认定和处理。
②腾冲××要求××集团赔偿M15、M17-M20栋两次维修已发生的费用16,641,291.97元,所举证据不足,仲裁庭不予支持,主要理由是:××集团自2021年5月-9月根据加固设计图对M15、M17、M18、M19栋进行加固施工,于2021年11月3日通过分部工程质量验收,11月5日取得工程竣工验收证明书,腾冲××用以证明维修费用的证据是泸州××项目部2023年3月21日和2023年6月21日的两份费用清单,既不能证明腾冲××要求××集团维修被拒绝,也不能证明清单所列维修费用与工程质量存在密切关联性、正当性和合理性,尚未形成证据链。况且,M20栋在当时并不是整改对象,费用清单却包含了对M20栋的整改内容,维修及其费用的整体真实性存疑。故,腾冲××的证据不能证明M15、M17-M20栋已发生维修费16,641,291.97元,仲裁庭对腾冲××请求××集团承担16,641,291.97元维修费的仲裁反请求不予支持。
(2)关于已竣工区域的维修费用38,710,314.51元的问题
腾冲××主张,××集团已竣工区域(A区、B1区、C1区和D区的M1-M13栋)存在较多质量问题,主要包括A区一期沥青路面起砂,A1区、B1区、C1区、D区(M1-M13栋)（无M4栋）房屋外立面涂料起壳脱落,所有施工区域屋面瓦安装达不到施工质量规范,D区(M1-M13栋)一楼H户型入户花厅玻璃栏板未按图施工、高层入户门和铝合金门窗未经打样确认进行安装、公共走道墙壁瓷砖未按规范要求对缝、地下室未按图纸施工造成积水等,腾冲××在质保期内通知××集团维修,××集团置之不理,××集团应按照合同约定承担维修费用,其中,已发生费用3,140,847.94元,预计还要发生费用35,569,466.57元(合计38,710,314.51元)。仲裁庭认为,工程通过竣工验收,并不等于工程不存在质量问题,我国法律、法规并未规定承包人对通过竣工验收的工程不再承担质量责任。但是，发包人如主张已通过竣工验收的工程存在质量问题,须承担举证责任。工程在质保期满后出现质量问题,如发包人举证证明了承包人施工的工程本身存在不符合约定或者不符合施工技术规范和标准,发包人仍有权要求承包人承担责任。基于上述原则,仲裁庭对腾冲××提出的本问题进行了分类审查。①A区一期沥青路面起砂维修问题。双方签订的《工程质量保修书》约定,道路工程的质量保修期为2年,自工程竣工验收合格之日起算。按照A区一期竣工验收时间为2019年12月13日进行推算,该区沥青路面质量保修期于2021年12月12日届满。腾冲××要求××集团对这部分工程的沥青路面进行维修,不仅应举证证明已在质保期内要求××集团维修而××集团拒绝维修,还应举证证明沥青道路出现的起砂是××集团施工不符合约定或者施工技术标准和规范造成。但是,腾冲××没有提交相关证据。同时，沥青道路还存在使用不当造成损害的可能，腾冲××并没有提交证据排除使用不当的情形，这些都会导致鉴定不能进行。故,腾冲××申请对沥青路面起砂进行鉴定,仲裁庭不予同意,且不支持与此相关的仲裁反请求。
②A区一期、B1区、C1区、D区(M1-M13栋)房屋外墙涂料起壳脱落需铲除重做问题。根据双方签订的《工程质量保修书》的约定,外墙涂料工程的质量保修期为2年,自工程竣工验收合格之日起算。其一,按照A1区的竣工验收时间推算,上述工程外墙涂料的质保期已于2021年12月12日届满。腾冲××主张A1区房屋外墙涂料存在起壳脱落的质量问题,所举示的证据不能证明向××集团提出过维修请求,且未证明系××集团施工不符合约定造成。故,要求××集团承担A1区房屋外墙涂料质量维修费用的仲裁反请求,仲裁庭不予支持。其二,按照B1区、C1区、D区(M1-M13栋)的竣工验收时间推算,房屋外墙涂料的质保期分别于2023年7月22日、8月29日、10月29日届满,腾冲××在质保期内主张存在外墙涂料质量问题,所举示的证据不能排除上述区域房屋的外墙涂料不存在质量问题,为了公平维护腾冲××依法享有的发包人的权利,仲裁庭的处理意见是,腾冲××可以按照保修规定要求××集团承担保修责任,如××集团拒绝保修,腾冲××可另行主张权利,故仲裁庭不同意腾冲××本次请求对外墙涂料质量问题进行鉴定的申请,并对相关仲裁反请求予以驳回。对房屋产权转移后发包人是否还有权要求承包人承担保修责任的问题,仲裁庭认为,无论房屋产权是否转移,腾冲××作为发包人均有权请求承包人××集团承担房屋的保修责任,这是根据合同相对性原则应该得出的结论,××集团以房屋产权已转移给小业主为由主张发包人腾冲××无权主张维修,理由并不正当。
③所有施工区域屋面瓦安装达不到施工质量规范问题。仲裁庭注意到:其一,云南三×于2021年4月15日发给腾冲××的工作联系函载明的是B2区房屋屋面防水整改的内容,并非屋面瓦安装。其二,腾冲××提交的若干照片显示的拍摄时间为2020年10月19日-27日,施工内容为“打防水保护层保温层”或“撤瓦”,但腾冲××既未举证证明要求过××集团维修,也未在其后进行的工程造价结算时提出索赔。其三,××集团在三标段未施工完毕时中途退场,按照补充协议(三)第6.1条约定,腾冲××豁免了××集团已完工工程除重大施工质量问题外的一般质量问题责任。其四,双方在2020年5月29日签订补充协议(三)时确认,××集团仅完成三标段部分建筑的主体结构施工及砖砌体施工,腾冲××主张的撤瓦范围不属于双方确认的××集团施工范围,腾冲××要求××集团对三标段的屋面瓦安装不符合质量要求承担责任,与事实不符。故,腾冲××要求××集团承担屋面瓦安装达不到施工质量规范的责任,证据不足,仲裁庭不同意鉴定,不支持其对××集团提出的此项仲裁反请求。
④D区(M1-M13栋)一楼H户型入户花厅玻璃栏板未按图施工,公共走道墙壁瓷砖未按规范要求对缝,以及高层入户门和铝合金门窗未经打样确认进行安装问题。仲裁庭注意到,腾冲××和××集团已完成D区M1-M13栋的工程结算,腾冲××未提出质量异议和索赔,审核报告也未做保留,应视为腾冲××接受××集团的施工质量,腾冲××申请进行鉴定,仲裁庭不予同意,且不支持其要求××集团承担该部分质量维修费的仲裁反请求。
⑤D区(M1-M13栋)地下室未按图施工造成积水问题。地下室防水工程属于基础工程的组成部分,施工单位应在建筑物的设计使用年限范围内承担维修责任。××集团在2021年5月26日的《会议纪要》中确认D区地下室存在渗漏水情况,承诺于2021年6月15日前整改完毕,后于2021年7月23日通过竣工验收。腾冲××在本案中主张地下室仍然漏水,尚处于××集团承担保修责任的质量保修期限内,故××集团应承担保修责任。××集团在仲裁中明确表示,愿意在1个月对漏水部位进行维修整改,腾冲××表示同意。仲裁庭认为,鉴于双方对地下室漏水问题达成了一致处理意见,本裁决对地下室漏水问题不作处理。
综上,对腾冲××主张的已竣工区域存在工程质量及其相关维修费38,710,314.51元的仲裁反请求,仲裁庭不予支持。
(3)关于后续施工单位处理B2和C2区质量问题发生的费用246,196.5元的问题
腾冲××针对该项反请求提交的证据是加盖云南三×公章、落款时间为2021年1月15日致腾冲××和云南盛翔的《工作联系函》。仲裁庭审查认为：其一,该《工作联系函》不能证明腾冲××曾要求××集团承担质量保修责任而××集团拒绝维修,在此情况下直接委托第三方进行维修,并向××集团提出费用索赔,不符合双方就质量保修约定的前置条件。其二,云南三×发给腾冲××的工作联系函不能证明维修项目和维修费用的确定性。故，上述工作联系函未达到证明案件事实的标准,不能证明腾冲××的主张,仲裁庭对腾冲××的此项反请求不予支持。
(4)关于腾冲××主张必然发生的鉴定费20万元的问题
腾冲××主张,其与××集团、泸州××于2021年4月9日形成《会议纪要》,确定对存在质量问题的工程进行鉴定,工程质量处理的设计、施工所涉及的全部费用由××集团承担。本案已审理查明,必××公司公司出具的鉴定报告反映出M15、M17、M18栋存在相关质量问题,M19栋不存在质量问题,并且,该鉴定报告系××集团委托设计单位进行加固设计的依据。因此,腾冲××需向必××公司公司支付的鉴定费20万元,其中M15、M17、M18栋的鉴定费应由××集团承担,M19栋的鉴定费应由腾冲××自行承担,仲裁庭酌定××集团承担15万元,腾冲××自行承担5万元。
(5)关于工程质量不合格违约金52,573,055元的问题
腾冲××主张,根据招标文件第四章第三部分第三节《专用合同条款》第22.1.2第(三)项“因承包人原告导致工程质量不符合合同要求，承包人必须无条件整改，直至合格，并承担因此产生的费用，同时，承包人向发包人支付合同总价10%的违约金……”的约定，××集团的施工质量问题严重且普遍,对其造成了严重损失,应根据总承包合同及招标文件专用条款有关质量违约的约定支付总结算金额10%的违约金。仲裁庭注意到,招标文件第四章“合同条款及格式”下载明了“本合同仅供参考,最终以双方签订合同为准”字样，而双方签订的总承包合同第16.2.2.2条约定，“承包人的违约责任的承担方式和计算方式：按通用条款及本合同其他相关条款执行。”仲裁庭注意到，在总承包合同通用条款中，无承包人对工程质量不符合合同约定承担合同总价10%的违约金，且总承包合同第七部分《工程质量保修书》也仅约定如工程出现质量问题，××集团需承担维修责任，如拒绝维修的，腾冲××可以委托他人修理，发生的费用从剩余款项中扣除，双方也无其他相关约定。为此，按照双方最终签订的总承包合同，并不能推论出××集团需在工程出现质量问题时需按照总结算金额的10%向腾冲××支付10%的违约金的结论。无论是按照合同法还是民法典的规定，违约金的适用前提都是当事人有明确约定,在没有明确约定的情况下,守约方仅能主张损害赔偿。因此,如××集团存在工程质量违约行为,腾冲××只能主张损失赔偿,而不能主张违约金。故,仲裁庭对腾冲××的此项反请求不予支持。
(6)关于D区(M17、M18栋)工程质量维修费15,500,000元的问题
腾冲××主张D区M17、M18栋工程质量维修费15,500,000元,仲裁庭已同意其提出的鉴定申请,将在鉴定意见作出后审理该反请求,故本裁决对该问题暂不做认定,决定暂按照腾冲××主张的金额从××集团应收工程款中扣除15,500,000元,将反请求留待后续裁决处理。
(7)关于工期延误违约金39,920,000元的问题
腾冲××所称工期延误,是指B区、C区和D区M15-M20栋房屋的竣工时间超过计划期限。仲裁庭对全案证据审查后认为,上述工程的确存在工期延期,但不能归责于××集团,主要理由是:由于新冠肺炎疫情等原因造成停窝工,监理单位已于2020年2月14日签批了“建议工期予以顺延,请建设单位确认”的意见,尽管腾冲××未及时确认,但在2021年12月3日的《会议纪要》中认可项目无法按补充协议(四)的计划竣工验收时间完成竣工验收是多种原因导致的,并将项目工期调整至项目实际通过竣工验收的时间。因此,由于多种原因导致的工期延误,双方已确认顺延,不应再认定××集团存在工期延误。故,对腾冲××提出的工期延误违约金39,920,000元的仲裁反请求,仲裁庭不予支持。
(8)关于延期交房的损失946,409元的问题
仲裁庭注意到,腾冲××和××集团于2020年5月26日签订的补充协议(三)第6.1条约定,甲乙双方互不追究因本次调整施工范围及后续可能造成的延期交房的违约责任,但已完工的重大施工质量问题除外。因此,虽然腾冲××提交的民事判决书、民事调解书等证据能够证明其需要向购房人承担延期交房违约金946,409元,但基于双方的约定,仲裁庭对该反请求不予支持。同时,腾冲××提交的请求××集团承担延期交房违约金的证据,并不涉及D区M15、M17、M18、M20栋延期交房问题,如腾冲××有证据证明D区M15、M17、M18、M20栋存在质量问题给其造成了除维修费之外的其他损失，可以向××集团主张。
综上,D区M15栋可能的拆除和续建费5,305,807.1元,D区M17、M18、M20栋可能存在工程质量问题需要预留维修费15,500,000元,补充协议(三)范围(不含土方、桩基工程)及索赔部分的工程结算105,041,607.47元对应的全部质保金3,151,248.22元，合计23,957,055.32元,本裁决暂不作处理。
综上,就本请求部分，腾冲××本次应向××集团公司支付工程款363,168,804.66元[结算审定价611,451,216.53元-××集团公司认可的已付工程款218,691,516.14元(含××集团公司认可的代付民工工资9,000,000元)-仲裁庭认定的腾冲××代付民工工资3,955,221元-仲裁庭认定的腾冲××代付水电费1,678,619.41元-本裁决暂不处理的金额23,957,055.32元],截至2021月10月31日的垫资利息51,852,606.61元,以及以347,976,516.38元为计算基数自2021年11月1日起至付清之日止按照年利率10%计算的逾期付款利息。就反请求部分,××集团公司本次应向腾冲××支付鉴定费150,000元。
6.关于本请求和反请求的仲裁费、保全保险费、保全费、律师费、鉴定费等的负担问题
鉴于本裁决尚未对本请求和反请求处理完毕,有关××集团公司和腾冲××提出的本请求和反请求仲裁费以及保全保险费、保全费、律师费、鉴定费等的负担,留待后续裁决处理。
基于上述认定,仲裁庭作出先行裁决,并将在后续裁决中处理本裁决未处理的问题。
四、裁决主文
(一)被申请人腾冲××公司于本裁决书送达之日起十五日内,向申请人××集团公司支付工程款363,168,804.66元,申请人××有限公司有权对“腾冲××双创冰雪小镇住宅区”A区一期A1-A3、A5-A13、B1-B3、B5-B13、B15-B23、B25-B33栋，A区二期C1-C3、C5-C11栋，B1C1区E1-E3、E5-E13、E15-E22、D1-D3、D5-D8、D9-1、D9-2、D10-D13栋，B2C2区K1-K3、K5-K13、K15-K22、F1-F3、F5-F11、N1-N3、N5-N8，D区M1-M3、M5-M13、M19栋尚未销售以及虽已销售但消费者尚未支付全部或者大部分房款的房屋与被申请人腾冲××公司协议折价，也可以请求人民法院依法拍卖,并在363,168,804.66元范围内对折价、拍卖所得价款优先受偿；
(二)被申请人腾冲××公司于本裁决书送达之日起十五日内,向申请人××集团公司支付截至2021年10月31日的垫资利息51,852,606.61元；
(三)被申请人腾冲××公司于本裁决书送达之日起十五日内,向申请人××集团公司支付逾期付款利息(以347,976,516.38元为计算基数,自2021年11月1日起至付清之日止,按照年利率10%计算)；
(四)被申请人云南××公司对本裁决第(一)项、第(二)项和第(三)项债务承担51%的连带支付责任,被申请人保山××公司对本裁决第(一)项、第(二)项和第(三)项债务承担29%的连带支付责任,被申请人××建安公司对本裁决第(一)项、第(二)项和第(三)项债务承担20%的连带支付责任,被申请人××科技城公司对本裁决第(一)项、第(二)项和第(三)项债务在400,000,000元范围内承担连带支付责任；
(五)被反请求人××集团公司于本裁决书送达之日起十五日内,向反请求人腾冲××公司支付鉴定费150,000元；
(六)驳回反请求人腾冲××公司请求被反请求人××集团公司支付已竣工区域维修费用38,710,314.51元、后续施工单位处理B2和C2区质量问题费用246,196.5元的仲裁反请求；
(七)驳回反请求人腾冲××公司请求被反请求人××集团公司支付工程质量不合格违约金52,573,055元的仲裁反请求；
(八)驳回反请求人腾冲××公司请求被反请求人××集团公司支付工期延误违约金39,920,000元的仲裁反请求；
(九)驳回反请求人腾冲××公司请求被反请求人××集团公司支付工期延误延期交房损失946,409元的仲裁反请求。
五、专家点评
这份建设工程纠纷的先行裁决，展现了仲裁庭在处理复杂商事争议时高超的法律智慧与深刻的现实关怀，其典型意义远超个案范畴。
（一）以程序创新践行实质正义，彰显人文温度。面对部分反请求审理周期过长的困境，仲裁庭未拘泥于常规程序，果断运用先行裁决，将无争议的工程款及利息债权先行固定。这一举措如同“及时雨”，直接缓解了施工企业的生存压力，间接保障了农民工等群体的合法权益，体现了司法仲裁以人为本的价值追求，实现了程序效率与实体公正的完美统一。
（二）以清晰规则捍卫行业诚信，维护市场秩序。裁决通过确立造价结算的终局性、审慎调整垫资利息、明确债务加入的连带责任，并有力支持了建设工程价款优先受偿权，为建筑市场树立了明确的行为预期和裁判规则。这既是对守信方的有力撑腰，也是对违约方的有效警示，对于规范发包承包双方行为、维护行业健康生态具有积极的促进作用。
（三）以专业裁判弘扬法治精神，普及仲裁价值。本案裁决书对工程款转化、优先权范围、质量责任认定等焦点问题的精湛论证，本身就是一部生动的法治教材。其成功实践，有力彰显了仲裁制度在解决专业、复杂纠纷时兼顾效率与公平的独特魅力，增强了公众对多元化纠纷解决机制的信任，为优化营商环境和巩固社会法治信仰贡献了仲裁智慧。
